《色留香一区二区》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的(🍪)灰(🎙)色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同(🛬)主体实现(🔐)规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任(🥐)何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近(🆓)日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议(🐒)再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医(🏕)务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供(🎆)者、媒介(🌇)发布宣传(🚿)者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状(🥩)态，许多需求者担心法律和道德(👱)风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余(🤵)年的事情。试管(🔌)婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院(🔚)诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘(✖)雅生殖与(🍝)遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领(🏣)域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她(🚛)参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(⚫)成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开(😸)始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技(🦐)术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严(📨)谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢(🧢)光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到(🚗)一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮(🐬)妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发(🍨)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这(✈)件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是(🍳)精子和卵子来自(🦔)代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求(✋)方，但卵子来(💰)自代(🌏)孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后(😾)来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴(🌙)西规定，代孕(🐫)者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕(👘)必须(🕘)经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿(🧣)行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易(🎧)和商业目的，否则三方(🐩)将被追究法律责任。“因此，虽然香港(🗾)可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业(⌛)代孕，将子宫商品化(🤒)出租。

卢光琇说(😹)，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体(💋)，出租子宫(🌺)做生育工具，怀(🎂)孕期间会(⏯)有流产、出现并发症等风险(🏕)，流产还会造成20％的女(🚺)性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了(🏌)《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助(🙃)生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何(🚅)形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在(🤐)法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到(🐘)保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾(🎤)参考国(🌥)际情况，分析当时对代孕作出规定的(🛠)30余个国家和地区的经验和教训，结合中国(➕)实际，决定禁止代孕。

像(🐟)英国那样实(🏛)施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立(🕐)胚胎管(🈯)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通(🚪)”。他说，一旦允许代孕(💺)，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(📀)中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的(📕)需求，会(🌶)损害多数人的利益。

禁(🚤)令出台(🥪)后，中国出现了地下代孕产业。卢(🏨)光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚(🐋)钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不(🍸)能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人(🎦)利益，一些自己能生(🕺)育但不想经历妊(🐧)娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕(💧)市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(🍂)体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计(🗝)数据。2012年中国人口协(➗)会(🤪)发布的调查(🦏)显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(🆎)有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带(👈)，也(🖊)很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网(🏊)，其网站声称自2004年(😋)创建开创中国代孕行业，已成(🚀)功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类(⬜)辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不(🐈)得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🦕)为，上(🔥)述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规(🛥)章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁(❤)止。

AA69代孕网一名(⏺)工作人(🔈)员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中(💑)介，具有超(🚮)高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中(🤐)高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事(🕦)长(🐛)吕进(😾)峰当面或视频签约。

该公(🙃)司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次(🛅)数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内(🕘)和三(🍹)个试管婴儿周期内(👀)保(⛵)证协议指定的精(🍻)、卵供应方生产符合出院健康标准的一(🔕)名(👻)婴儿，但因客户精、卵(🏬)供应方的基因缺陷引(🧓)起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代(⛄)母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的(🤤)套(✅)餐(🥥)中注(🍀)明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许(👱)多代孕需求者觉得没有法律保障，转(🈶)而寻求境(🔮)外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美(🕕)代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管(🐴)婴儿，在日美有诊所，在美国(🛡)有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代(✖)表处。

该处医疗(💲)助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做(🏍)代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不(🕸)能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱(🌰)，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地(📡)亚哥的代孕(🍠)公司Conceptual Options工作(⛔)。

董明兆称(🧘)，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女(😞)都没有限制，是美国(⚡)最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客(💹)户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文(🏌)等翻译员(🦗)工(🎫)，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的(🔚)约1％增长到现在的40％，多(😵)为公司老板，最近(🦅)也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医(🦑)生(💇)在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放(🙊)之后，大(➿)龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是(🐢)我们(📟)的客源之一，但客户通常(💟)不愿谈起这些。”

刘琳的代(🤞)孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合(🌥)同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全(🧗)，双方签订合同后有法律(💔)制约和保障。比如，从签订合(👆)同起，有代孕律师介入。代(⤴)孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流(🕎)产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也(📡)会挑(👂)选(🎑)客户，“双方没(🤮)有眼缘或者客户架子太大，代母会拒(📰)绝合作。”

一次代孕，代母除了产(👣)检等费用外，大概能拿到3万美元起的(🤷)基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(🛰)我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母(🌮)心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动(🍭)，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母(💸)和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合(❕)约(👖)要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准(⛳)父母费用。这是我们(🏘)最不愿意(🤕)看到的。”

在(🏭)加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、(📊)医疗历史、心理(🦊)检(🧔)查、体检药检。中介的服务自(😬)然转嫁到客户身上，赴美代孕(🕐)10万美元以上(🕛)，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费(🥄)用为2万－3万美元等(🍮)，一般需要10万－20万(🛣)美元。

在中(💏)国，从事代母(💟)的不(🤓)少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不(🚠)是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次(📞)，收费30万元，正在寻求下一个(😥)客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这(🍌)样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例(🥛)，问及代孕失败的可能和风险，她们并不(🏯)主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台(😢)十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼(🍗)吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较(😯)高的不孕不(🍱)育率和失独群体增加）为由，提(⚾)议(🈺)代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体(🎇)上就是三种态度——(🐰)禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国(⛰)家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚(⏭)和刑罚(🅾)。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法(♏)违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计(🏗)委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医(📬)疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并(🎰)对开展代(📐)孕(😍)宣传的网络进行清理等。但效果(👸)并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生(🕊)殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(❓)给予警告、3万元以下罚(🤥)款，并给予有(🥜)关责任人行(🍢)政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何(🐹)处罚措施。

与代孕有关的案例正(🍙)在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分(😌)析了近千份与代(⏲)孕直接或间接相关的案例，除(🎮)了行政处罚案(🎽)件外，司(🌳)法实践中(🎣)案(💇)件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较(♉)典型的案例是去年上海市一起买卵(🕛)代孕引发的纠纷(📐)，孩子父亲去世后，引发婆媳争(🤳)夺监护权的诉讼。

法(👮)院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要(🏦)求探视权。该案以调解结(⏹)案，覃某(🌂)同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类(🏨)是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于(🚂)公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法(🔑)行医、向代孕(🈂)中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等(🍎)。

王宝林介绍，当前代孕产业链(🛌)条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布(🕢)宣传者等，“但对代(🥣)孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体(🤴)实现规制(🐠)。”

立法机关(🥞)也在考虑代孕立法(🔠)问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖(😨)精子、卵子(✅)、(🚎)受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太(👗)多后被删除(🌖)。

这次的立法争议之后，国家卫(🌦)计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民(📉)商(😐)事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数(📇)专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者(🚟)意见：严格(🐀)界(🎇)定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代(📲)孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法(🥗)律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省(📓)一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光(🚑)琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放(👣)开一部分人(🏼)的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识(👳)和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢(🧜)光琇，还(🔏)定期坐诊接待患者。常(⛅)有患者诉说不孕不(🙈)育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养(🦎)。

“解决不孕不育的方法有很(🤾)多，不(👐)要都盯着代孕(👳)，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸(⛹)怀爱每一个(✊)孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年(🍕)3月20日出版的《财经》杂志）(🏺)

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