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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业(😋)处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代(😸)孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对(🐋)非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法(🍣)化的争议再起。

因商机(🗞)所在，中国(🤺)兴起一定(🚦)规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(👋)品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或(🍇)是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令(🥧)缘由

代孕在中国出现是近20余(🔺)年(🌵)的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多(🎿)次流产后，因妊娠中期子宫破(❌)裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁(♋)的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的(🅱)专家，在她手下诞生了中(🚤)国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开(🔗)始出现一些代孕案例(🔸)，“有几个非常成功的(🎸)案例，但(🌈)也有不成功的。我(⌚)也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案(📃)例，卢光(♋)琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例(📪)，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出(🔂)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度(🎭)过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时(🎲)，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有(🎥)法律(👏)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(💁)种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权(🥗)的纠纷(🌁)。

对待代孕，国(⚾)际上也出现不同的态度。卢光琇(🚲)介绍，韩国、美国部分(📌)州、俄(🐉)罗斯、印度、泰(🤢)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明(💬)确禁止代孕。

巴西(💻)规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支(🌬)撑且经过法院审(🖊)批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代(🏩)孕必须(🕋)经过委托，委托夫妇与代孕者双(🎃)方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目(🚼)的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可(⛎)以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主(🐜)张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(⛩)都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不(🙎)孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎(🔨)么办？孕妇分娩(🐏)如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕(🌶)者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🍲)殖技术管理办(🎌)法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实(❎)施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到(♊)保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对(🏌)《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时(🌲)对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国(😗)实际，决定禁止代孕。

像(🔞)英(🕦)国那(⬇)样实施自愿奉献没有商(🗒)业利益的代孕，并且成立胚胎(❕)管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(😏)术进一步商业化。“真正有代孕需求的(🐻)人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害(⛎)多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说(🗨)一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不(✳)能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的(⛎)想法更(🐵)是不应该(🦇)。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前(🛃)并无(🍁)准确的统计数据。2012年中国人口协会(🔋)发布的调查显(🏺)示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕(🧠)并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数(👼)。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站(📤)声称自(🐉)2004年创建开创中国代孕行(🦀)业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部(🗾)颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明(⛽)确规定医务人员(📞)不得实施代(🛏)孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是(🚕)行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政(💗)规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代(🌐)孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高(😏)端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中(🤝)高档小(🤹)区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理(📵)人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付(📼)135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(🔰)期内保证协议指定的精、卵供应方生产符(🎠)合出院健康标准(😾)的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先(🙀)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步(💋)的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么(🦇)办？因此，AA69在(👪)36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司(🌮)游走在法律边缘。这让许(🔭)多代孕需求者觉得没有(🔧)法律保障(🚛)，转而寻求境外(🐃)代孕服务。

遭受生(🕍)育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳(🥧)完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国(🌾)，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户(🌘)代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕(⚡)的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础(💳)，多有子宫疾病不能生育，也(👨)有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我(🦋)接回来就行。” Claire说。

还有一(🚖)些中国客户直接到美(🏅)国(💥)找代孕公司(🐝)完(🐉)成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣(🕤)地亚哥的代孕公(😎)司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕(💻)合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、(🤞)同性伴侣、未婚男(🚫)女都没(📰)有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客(⛰)户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这(♟)些地区是其目前最主(🈹)要的客户来(⬅)源。

“来自中(🚨)国的客户从2008年的(👅)约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(🎯)兆说。个(🦀)别来自中国的富豪客(🧗)户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以(🚰)免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一(👡)，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成(🛤)，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选(⏹)代母和与(💷)代母的产检等(🍉)联络，均通过(💒)网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和(👡)保障(⏲)。比如，从签订合同起，有代孕律师介入(🛩)。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代(🎭)母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合(🕢)同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介(✡)对代母的筛(🤫)选和第(✝)三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双(🚐)方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕(📲)，代母除了产(⛪)检等费用外，大概能(🎡)拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检(🖥)查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变(🕗)动，金钱压力骤然降低，反(🎀)悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非(🏖)常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父(🚩)母费用。这是我们最(🎃)不(🔎)愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体(🌤)检药检。中介的服务自然转(🏈)嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销(💸)、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费(⛅)用为2万－3万美元等，一般需要10万(🙎)－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介(⛎)机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个(🎞)。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻(🧠)求下(🚃)一个(🙀)客户。“签合(🎋)同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个(⌚)人代孕和求代广告(⛽)的并非个例，问及(🍋)代孕失败的可能和风险，她们并不主(💆)动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫(🐥)生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕(😾)不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或(⤴)一定范围开放的第三种道路(💹)。

国家(🚓)卫计委多次重(🎠)申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理(🏆)和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实(⛔)施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等(🌔)有关部门将继(🌘)续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题(💮)，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开(😴)展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医(📽)疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传(🍕)的网络进行清理等。但(🗂)效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予(😸)警告、(🆑)3万元(📸)以下罚款，并给予有关责任人行政处(💦)分。该办法还(🙎)称，构成犯罪的，依法追究刑事责任(📮)。但并没有直接对应的罪(🏉)名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直(🤒)接对应的罪名。对非医疗机(🐦)构实(🚂)施代孕(🐌)，并没有规定任何处罚措施。

与代(🔻)孕有关的案例正在(🥇)增加。

北京德恒律师事务所律师王(👍)宝林曾有临床工作经(📚)验，他研究分析了近千份(🚢)与代孕直(🍨)接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去(🏞)年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去(⚽)世后，引发婆媳(🍇)争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童(🚩)最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随(😹)后柳某(🔐)违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(📏)件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举(🕯)债代孕，另一方(🌮)并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案(📟)件，法院一般根(🔦)据《民法通则》第(🛌)七条关(🚈)于公序良俗原则(🕶)和《合同法》有(🔘)关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、(➗)实际用途等具体情形判(😭)断是否返还。

第四类是因代孕引发的名(👞)誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的(🌕)刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明(🐟)引发的买卖国家机关证件罪案等(🎌)。

王宝(🧀)林介绍，当前代孕产(📇)业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代(🧣)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等(🥧)，“但对代孕的处罚法律依据不足，并(😙)不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题(🎺)。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正(⏱)案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精(👏)卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时(🍑)，因争议太(🛀)多后(🖨)被删除。

这次的立法争(🖕)议(🚈)之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究(👷)中心主任杨立(💨)新参加了该次会议。

“参会的(👁)专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法(🕞)等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者(💚)说。多数专家认为应采取(🍸)原则上禁止代孕但适度(🎟)灵活的法律政策，对确有需要的可适(🕵)当放开做特例处理。少(🏣)数医学专家和婚姻(🕎)法专家持反对态度，坚决不同意(🍩)放开代孕。

杨立新(😿)持前者(🈵)意(🌫)见：严格界定(😍)代孕的概念，对(🚫)确有需要的可适当放开做特(🈁)例处理，并明确代孕行为的法律(✌)后果。在法律规定的适当放开范围内的代(🎟)孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权(🚔)的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市(🆗)一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁(🔐)了之”的讨论仍在持续(👩)，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的(🌦)需求，她认为 “一定要考虑各项法规(🌜)是否健全，医疗行业的商业化思(✈)潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定(🎰)期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议(🛳)对方领养一个孩子，但患(🐠)者称没有地方领养。

“解决不孕不育的(🆙)方法有很(🐦)多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养(💴)和过继手续，公众(🎳)也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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