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代孕：法律不禁、政府不允(😈)的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政(😳)府不允的灰(🍑)色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医(😂)疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业(🎏)链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母(🚮)体）(🔱)市场，及帮(🍸)助实施代孕技术的医务人员或黑诊所(👀)、支撑代孕的(🖨)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业(⛩)处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路(🍓)可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生(👇)。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因(🦑)此选择代孕。

现年78岁的(👮)中信湘雅生殖与遗传专科医(🤡)院院长卢(🚺)光琇，是生殖医学领域(🌽)的专家，在她手下诞(🍢)生了中国首例冷冻(⬇)精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课(📯)题获得成功(🛏)。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年(🕔)代，在原(🎮)卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的(🐄)。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生(😟)殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并(🆔)不是为了钱实施代孕”。

通过当时的(🗽)少数代孕案例(🔙)，卢光琇发(🤱)现代孕(🏥)技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一(🏙)起案例(🔞)，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有(🕹)任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期(🎲)间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门(♐)参与，才顺利度过危机”。

她还(👔)了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让(🙅)我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方(🏢)式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但(🥅)卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚(🔼)养权和探视(🔓)权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美(👉)国部分(🔺)州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕(🆚)，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代(🖋)孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊(🧚)规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者(💛)双方，须经至少(🎍)两名医生辅(🔕)导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港(💨)可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放(🎶)代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出(😬)租。

卢(🚪)光琇说，商业代孕(🔐)的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间(🚞)会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩(🔢)子出生如有畸形或者智力(🎞)缺陷，双方(🆚)都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况(🐤)，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这(🅰)些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🌨)殖技术管理办法》（下称《辅助生殖(🎙)办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢(🍰)光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个(😸)生育方式，双方都得(💋)不到保障(🙍)。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对(🔜)《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样(✡)实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在(🍲)中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数(🗝)，在中国可能1‰都不到”，在(🥋)没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的(⛹)需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考(🦐)虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育(😈)但不想经历妊娠过程的想法更是不应(🆚)该(🖌)。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(🌲)体，被认为是代(🔋)孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数(📶)据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄(♈)人(🐼)口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管(🏘)婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(🔶)地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年(🔔)创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部(🕡)颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规(💙)定医务人(🕣)员不得实施代孕技术。

一些从事代(🔨)孕中介的公司认为，上述规定(💋)只是行政规章(😅)，在法律层面(🎐)并未禁止代孕，且行政规章只约束医(⏱)疗机构和(💄)医务人员，对个人(🥖)和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来(🤗)的文件(🌶)显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作(🏽)的中介，具有超高(🔂)安全性和精细化后勤管理的代(📺)孕机构。代(🚰)母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有(🤹)成熟解决方案，“有24小(❔)时工作的管理人(😈)员，每天(🐖)监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客(👉)户会与董事长吕进峰当面或视(🗼)频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成(🍕)功包(✝)风险套餐，根据付款(🚩)次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的(📠)包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的(🌆)一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因(💈)缺(🍥)陷引起婴儿先天疾病除外，否(😱)则 AA69 退还客(🍧)户已付款项(🙎)。另外，还有36万(👽)元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然(💴)不可测，最简单的可能——被集中管(🏎)理的代(♐)母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套(📋)餐中注明，如代母在怀孕(🕧)期间失踪，退款60％给客户。

代孕在(🏧)中国虽没有法律禁止(🐐)，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外(🥥)代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(🏡)（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代(📻)孕的是英医院生殖中心。这家生殖专(🎇)科医院主做试管婴儿，在日美有诊(🔨)所，在美国有代孕(😤)中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者(🥈)年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想(🌆)生二胎，但(🕌)不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱(❓)，你们把孩(💛)子(🐾)给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男(✊)女都没有限制，是(⛲)美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还(🛬)是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要(🏕)代孕？

该公司(🎬)自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此(📪)聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是(🎿)其目前最主要的客户来源。

“来自中(📺)国(😬)的客户从2008年的约1％增(😡)长(🚞)到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富(🥝)豪客户，进出诊所会包下(🌵)整个诊所、或者约试管医生在(🧕)酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得(🥥)更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈(🔆)起这(✝)些。”

刘琳的代孕(🍑)过程在加(🍼)州完成，新生儿快出世了(🥞)，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过(🌆)网络(⛽)完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代(🐊)孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保(🍮)障。比如，从签订合同(🏬)起，有代孕律师介入。代孕(🈸)需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能(🈷)抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才(💢)能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒(⛎)绝合作。”

一次代孕，代母除了产检(🍳)等费用外，大概能拿到3万美元(🍴)起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身(🔔)助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(📈)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对(👋)代母心理检查最重要(👡)的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变(🥀)动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打(〽)官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心(😳)理检(🍳)查、体检药检。中介的(🔻)服务自然转嫁(🧗)到客户身上，赴美代孕10万美(🚮)元以上，另外考虑实际花销、(🗃)代母经(🐓)验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联(🎀)系到的几名代母，她们都直接表示缺钱(🕵)。一名没有加入中介机(🌇)构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(🍡)费30万元，正在寻求(🐷)下一个客户(👋)。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代(⏺)孕失败的可能和风(💯)险，她们并不(🎀)主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的(📋)困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞(🚶)大(👡)（(🐋)如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代(👞)孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开(🧙)放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕(🚝)是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和(😆)地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计(🎳)委等有关部门将继续严厉打击代孕这(🧣)种违(💼)法违(♓)规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很(🍹)显著，比(🚄)如，网络上可随处(🤐)检索到的(⛔)违规代孕中介(🚏)广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门(🐉)应给予警告、(📁)3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构(🚂)成犯罪的，依法追究(📖)刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如(🍹)此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律(🍉)师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了(🎚)行政处罚案件外，司法实践(🙁)中案件主要有五种类型(⬆)。

一是代孕(🌔)引(🗄)发的监护权、抚(🗒)养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市(🤕)一起买卵代孕引(🈯)发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争(🔔)夺监护权的诉讼。

法(😀)院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育(🉑)妈妈取得监(🦗)护权。另一起典型案例是，女大学生(🗼)柳某通过中介与覃某签订(🏂)代孕协议，以自然受(📄)孕的方式为覃某生子并获(🤰)得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对(👄)代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中(⏳)因代孕产生的债务(🍴)纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法(🎯)院一般不支持双方承担共(🚘)同清偿责任。

第三(🧑)类是代(🖍)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对(🚁)这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公(🙂)序良(🥝)俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具(👁)体情形判断是否返还。

第四类是因代(🎐)孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的(🌅)非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前(🤲)代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕(🥝)技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(😣)传者(🏢)等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针(✖)对不(🐅)同主体实(🐻)现规制。”

立法机关(👽)也在考虑代孕立法(🍙)问题。2015年12月公布的(🏑)《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁(🏮)止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这(💮)次的立法争议(🔍)之后，国家卫计委曾(🌶)于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中(🦁)国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(👁)会议。

“参会的专家十(🖕)余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记(👿)者说。多数(😀)专家认(📚)为应采取原则上禁止(🚏)代孕但适度灵活的法律政(🐼)策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代(🏀)孕(🏙)的概念，对确有需(🔬)要的(🍽)可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审(🍉)批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新(🐓)动向。

卢(🌵)光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放(🍁)开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否(♐)健全，医疗行业的商业化思潮是否得(😢)到控制，公众的思想认识和医务(❌)人员的医德等各(🗳)种因素”。

目前，已入古稀(📈)之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日(🏄)出版的《财经》杂志）

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