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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰(🌥)色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕(🐾)也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一(🙌)定规模的地下(🥟)代孕产业链，包括委托方、代孕(🍢)中(🍼)介(🚱)、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑(🕋)代孕的药(⚓)品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律(🤗)不禁、政府不允的灰色状态，许多需(🐄)求者担心(🏘)法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放(👎)，或是否存在一定范围开放的第三种道路可(🏢)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴(🥄)儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生(🚈)殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参(😴)与人类体外受精、胚胎移植即试管(🤷)婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成(📦)功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部(🆕)禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一(🙈)些代孕案例，“有(🚂)几个非常成功的案例(💓)，但(🍬)也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生(🔳)殖技术的(🦀)医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光(📉)琇发现代(⬅)孕技术虽然在医学上比(⏩)较简单，但会带来不少法律、伦(😅)理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕(🏰)，当时没有任何(📈)法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出(🔛)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月(🎱)快生时(🚛)，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产(👙)了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕(🅱)主(🐜)要有两种方式，一种是精子和卵子来自(🔘)代孕的需求方，第二种是精子来自代(🌹)孕(🥇)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢(🐙)光琇介绍，韩国、美国部分(🔘)州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国(🔕)后来收紧代孕(🧥)。英国(〰)、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国(✡)、德国等明(🐳)确禁止代孕(💴)。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定(🛠)代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国(👃)规(🍛)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委(🌂)托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则(👵)三(🔉)方将被追究法律责任(🔟)。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少(😷)有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群(🎅)体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还(🏑)会造成20％的女性不(🔃)孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫(🛵)生部颁布(🐝)了《人类辅助生(🥩)殖技术管理办法》（下称《辅助生(🌦)殖办法》），禁止医疗机构和医务人员(🏊)实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代(🔼)孕禁令知情的业内(🌱)人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际(🗒)情况，分(🥕)析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中(📐)国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿(🆑)奉献没有商业利益的(🥑)代孕，并且成立胚胎管理局有(🚶)专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(📜)术进(🐱)一步商业化。“真正(🌦)有代孕需求的人数，在中(🦑)国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情(⏯)况下，放开这少部分(🏆)人的需求，会损害多(♟)数人的利益。

禁令出台后(🤡)，中国出现了地下代(🎾)孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示(🔽)担心，“她们都没有生(📛)过孩子啊，不(🔜)能只为赚钱不考虑代孕者的身心(❤)。寻求代孕的多是有(📅)钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法(🎢)更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕(♋)存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人(🥝)口协会发布的调查显示(🍷)，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的(👅)解决(💮)途径有药物治疗、试管婴(😷)儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(😋)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称(🤳)是中国首家代孕网，其网站声称自2004年(📿)创建开创中国代孕(🚍)行业，已成功诞生1万余名(🔽)婴儿。

《辅(🥄)助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖(🛒)技术与人类精子(🏥)库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介(🗨)的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未(🥤)禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件(🍺)显示，该公司是唯一一家(🔍)可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性(🆒)和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程(🔹)的各种突发情况(🍇)都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事(♊)长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包(🏍)成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供(💗)应方生产符合出院健康标准的一(💚)名(🕯)婴儿，但因客户精、卵供应方的(💝)基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步(🚀)的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来(🧖)说，风险因素依然不可测，最(🌙)简单的可(🦂)能——被(〽)集(🎧)中管理(🌞)的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元(🚖)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(💰)。

代孕在中国虽没有法律禁(🌟)止(🚵)，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕(🤰)的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所(💧)，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称(🔡)，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户(➖)逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约(🔘)50位”。代孕的(🤬)需求者(🧙)年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(🍵)疾病不(🍼)能生育，也有人想生二胎(🕟)，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工(🐾)作。

董明兆称，美国各州的法律不同(🏈)，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女(⛳)都没有限制，是(🤐)美国最大的商业代孕州(🔻)。

即便加州(🏖)环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领(📒)养，而要代孕？

该公司自1999年成(🐩)立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🗒)地的客户快速增长，该公(🌱)司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(😏)前最主要(🏴)的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(🐨)金领雇员。”董明兆说。个别来(🌂)自中国的富豪客户(🐛)，进出诊所会包下整(📋)个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完(🆘)成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰(👡)富，且代孕操作的(❔)流程(🐶)健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订(🚻)合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账(😡)号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休(🌮)息三个月后再次(🚰)移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、(🎊)3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝(⏰)合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(🍯)求之(🏖)一是具有自我献身助人的心(🍜)，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反(👦)悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要(😣)退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历(🍩)史、(〽)心理检查、体检药检。中介的服(🌭)务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万(🆘)－3万美元等，一般需要10万－20万美元(➗)。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母(🆖)称，“不是迫不得已，谁(📑)做这个。”她自称已帮人(🎈)代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签(🛅)合同其实没用，还是看双方(⭐)诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(✋)和风险，她们并不主动作答，有的会(🍭)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年(🔟)有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较(⬆)高的不孕不育率和失(🗃)独群体增加）为由，提议代孕合法化(🕛)。对代孕，纵观国(🔁)内外情况，大体上就是三(🐂)种态度——禁、放，或一定范(🍜)围开放的第三种(🍈)道路。

国家卫计委多次重申禁止(🌗)代(🃏)孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及(🔞)法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家(🧙)和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参(😞)与代孕的(💛)机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉(✂)打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代(🚢)孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专(🐽)项行动，查处开展代孕行(🍾)为的医疗机(🚰)构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕(⤵)宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违(🦎)规代孕中介广(🏞)告信息能否彻底(🦅)清除？

在(🥇)有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机(🤯)构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）(🙌)、胚胎的行为，处罚也是如此(🚈)，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并(🛩)没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事(🥪)务所律师王宝林(😖)曾有临床工作经验，他研究分析了(🎙)近千(🧢)份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🎨)种类型。

一是代(😉)孕(💐)引发的监护(♍)权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一(🐢)起(🏂)买卵(🛡)代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为(🌹)是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育(🔰)妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大(💋)学生柳某通过中介与(🆑)覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要(⤴)求探(🏁)视权。该案以调解结(🛣)案，覃某同意柳某(🔤)探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力(🍗)的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务(⛪)纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任(🛶)。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼(🗑)，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情(🍑)形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕(📮)为名实施的(🔘)刑事诈骗(🎑)、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明(🎥)引发的买卖国家机关证件罪案等。

王(🛷)宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供(🦏)者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现(🌕)规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖(🥋)精子、卵子、受(🌶)精卵和(⏺)胚胎，禁止以任何形(🐙)式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除(🐉)。

这(🤴)次的立法争议之后，国家卫计委(📨)曾于2016年3月召开一次有关代(🤗)孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次(🥚)会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政(💘)法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则(🎤)上(🚔)禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处(🛶)理。少数医学专家和(⬅)婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕(🗽)。

杨立(🚸)新持前者意见(⏹)：(🚈)严格界定代孕的概念，对确有需(❕)要的可适当放开做特例处理，并(🅿)明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代(📗)孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的(🆗)批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在(🐏)持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(🦗)的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健(🛎)全(➗)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(📔)识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼(🍼)，她有时建议对方领养一个孩(🚴)子，但患者(🥪)称没有地方领养。

“解决(📆)不孕不育的方法有很多(🚛)，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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