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代孕：法律不禁、政(🎌)府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针(😹)对不同主体实现规制；对非医疗机构实施(🍆)代孕也没有规定任何处罚措施(🎃)

《财(✨)经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日(❌)，中国是否适度放开代(🔻)孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括(🛃)委托方、代孕中介、(💷)代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务(📚)人员或黑诊所、支撑代孕的药(🍷)品器械(🍰)提供者、媒介发布宣传者等。

但中国(😔)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🛹)，许多需求者(🐬)担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕(🐎)。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三(🗄)种道路可能？

卫生部(👈)的(⏹)禁令缘由

代(🗃)孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在(🎅)中国得到发展后，1996年9月(🐉)首例(🚺)代孕试管婴儿(🔋)在北(🐱)京大学第三医院诞生。孩子的母亲(🗺)多次流(🚉)产后，因妊(🏞)娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年(⚾)78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上(🐝)世纪80年代末期，她参与(🧓)人类(✡)体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关(🌎)课题，课题获得成(⛸)功。

卢(🆕)光琇对《财经》记者说，上(🌠)世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(🐻)的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的(🔒)。我也曾实施过代孕技术，当时能(😄)实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实(🥘)施严谨(🧣)，当时医院并不是为了钱实(🌏)施代孕”。

通过当时(💙)的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比(🐍)较简单，但(🈳)会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女(📿)方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(🥀)有任何法律(🕹)规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还(🎠)好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过(🔛)危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮(🖐)妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(🕶)月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产(💠)了，这件事情(👂)让我觉得很(🕑)可怕，没有法律保障(🏞)，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕(🍩)母亲。后者就容(🐛)易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光(🏡)琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等(🐆)明确禁止代孕。

巴西规定，代(😆)孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方(🤢)，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人(🐣)去香港代孕。”卢(🛫)光琇说。

开放代孕(🏪)的国家大部分不主张商业代孕，将子(💢)宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(🔫)是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情(♟)况，“那谁来选择是救孩子(🐝)还是救妈妈，这些都是问题，必(🎩)须考虑代孕(🚀)者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（(📂)下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的(🐂)代孕技术，卢光琇参与了办(🃏)法的制定。“在(💪)法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障(🏒)。”

另一名对原卫生部(🐽)代孕禁令知情的业内人士对《财经(👶)》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国(🆙)家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英(👁)国那样实施自愿奉献没有商业利(🐧)益的代孕，并(📓)且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业(🐡)化。“真(🎬)正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇(🎁)听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生(💾)过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕(🔉)者(👓)的身心。寻求代孕的多是有钱一方(🍐)，代孕不能仅仅是解决(🔽)这少部分(💼)人的(🐹)需求，忽(💻)视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国(🐓)内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕(🤝)存在的基础(✉)，这两个群(🌿)体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育(🦍)患者超过4000万人，占育龄人口(😸)的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯(🌙)一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创(👔)建开创中国代孕(👿)行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得(🍳)实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生(🌃)殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人(🌭)员不(🏐)得实施代孕(📫)技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上(🏼)述规定只是行(📹)政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🏪)务人员，对个人和中介机构从(🦇)事代孕并(😙)无(🌀)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合(🥀)作的中介，具(👍)有超高安全性和精细化后勤管理的(🗽)代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀(🐦)孕过程的(💰)各种突发(😁)情况(💂)都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进(🚧)峰当面或视频签约。

该公司(🛌)的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次(🔢)数和身体条件不同分档，最(⏫)高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年(🌑)内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供(🌄)应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因(🔘)客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理(💡)的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在(👣)怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代(🐎)孕服务(🥘)。

遭受生育(😨)苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约(🗻)50位”。代孕的需求者年(🤦)龄在35岁－45岁之间，有(🤠)一(🧜)定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也(👿)有人想生(🎩)二(🔯)胎，但不想花时间辛苦怀胎就(⬛)找代母替。“有客户称，我付(🙍)钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣(😬)地亚哥的(♒)代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美(😽)国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领(⬜)养，而要代孕？

该公(🚘)司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其(📥)目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人(🧗)认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变(🤭)得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代(🏎)母和与代母的产检等(🐊)联络，均通过网络完成，签订移植合同也通(👀)过网络和视频录像完成，有(🔹)中介把(➡)关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签(🌜)订合同后有法律制约和保障。比如，从签订(🛩)合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代(😖)孕(🛶)中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、(🏁)不能抽烟喝酒，如果代(⛺)母流产，休息三个(🏳)月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格(🕌)，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检(😀)等费用外，大概能拿到3万美(⌚)元起的基本收入。

“对代母的要求(📕)之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做(🍙)代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金(🌂)钱压力骤然降低，反悔退(👹)出对准父母和公司的影响非常大(🎽)。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常(💇)难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到(📳)的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美(🦉)元以上，另外考虑实际花销、代母经(✍)验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般(🗾)需要10万－20万美(🥡)元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她(🚊)们都直接表示缺钱。一名没有(🎶)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个(🥪)客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例(🏫)，问及代孕失败的可能和风险(🆖)，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁(🕊)的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕(🚬)的争议时常兴起。呼吁开(🚞)放代孕者，以(🔔)代孕需求庞大（如较高的不孕不(🗼)育率和失独群(👨)体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国(👖)内外情况，大体上就是三种态(🎼)度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次(🔢)重申禁止代孕(💅)。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任(🕦)何形式的(🛍)代孕，对参与代孕(🏟)的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕(🏇)这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行(📋)为的(🚌)医疗机构和医护(🍉)人员、查处开展代孕行为的中介机构并(🎙)对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻(🔩)底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术(🥉)的行为，卫生行政部门应给予警告(👼)、3万(🤾)元以下罚款，并给予(😄)有关责任人行政处分。该办法(🌦)还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合(🈹)子（即(🥍)卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应(👠)的罪名(🛡)。对非医(💯)疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的(🚫)案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探(📑)视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕(🚢)引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳(🎶)争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否(🖖)非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护(🈲)权。另(😬)一起(🙇)典(👩)型案例是，女(📢)大学生柳某通过(🏖)中介与覃某签订(🗒)代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议(🍀)起诉要求探视权。该案以调解结案(🏈)，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚(🕛)案件中(🤙)因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的(🐣)签订(👗)方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对(👝)这类案件，法院一般根据《民法通则》第七(🐡)条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定(🛵)认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代(🌭)孕为名实施的刑事诈骗、代(🃏)孕涉及的非法行医、向代孕中介(✍)出(🍘)售出生证明引(🌎)发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对(🐲)代孕的处罚法律依据不足，并不(🛩)能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑(🗾)代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划(🐐)生育法(修正案(🔅))》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精(🔅)卵和胚胎，禁止以任(🚑)何形式(🚛)实施代孕”。但在全国人大常委(🐩)会审议时，因争议太多(🕖)后被删(🔧)除。

这次的立法争议之(〽)后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研(🎸)讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专(🌱)家。”杨立新对《财经》记者说。多数专(💍)家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🎱)要的可适当(🏁)放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决(🎧)不同意放开代孕。

杨立新持(📱)前者意(🚹)见：严格界定代孕的(🎲)概念，对确有需要的可(🍑)适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权(🛀)的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主(💅)管部门备案等。

代孕是否该(♋)“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化(🍓)的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否(👄)健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前(🧢)，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养(🌹)一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕(💓)，政府可以健(🕥)全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志(🎚)）

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