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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处(🤟)境

中国的代孕产业(💈)处于法(🔃)律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据(🙍)不足，故无(🥤)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实(🐿)施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编(👜)辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因(🔴)商机所在，中国(📒)兴起(➖)一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场(🚔)，及帮助实施代孕技术(🐤)的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(💱)传者等。

但中国的代(♿)孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否(🎦)存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部(🔍)的禁令缘由

代孕(🍛)在中国(🎺)出现是近20余年的(💮)事情。试管婴儿技(🚁)术在中国(😓)得到发展后，1996年(🥓)9月首例代孕试管婴(🍾)儿在北京大(🔌)学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝(🕵)育术，因此选择(🕞)代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了(🤼)中国首例冷冻精子人工受精婴儿(📭)。上世纪80年(👁)代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前(🐪)，中国开始(🕡)出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案(😟)例，卢光琇发现代(🚬)孕技术虽然在医学(🗂)上比较简单，但会带来不少法律、(🛅)伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有(🙏)任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(😟)孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾(🍥)，姐姐就把(👴)胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(🤚)种是精子和卵子来自代孕的需求方(🈵)，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、(👪)俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立(🌖)法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕(🏞)者必须与患者夫妇是亲属，希腊规(☕)定代孕必(➿)须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这(❤)些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与(🔺)代孕者双方(🥀)，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业(🐚)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此(⏯)，虽然香港可以代(📑)孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕(⛩)，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(👭)都缺钱(🧔)，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有(🍶)畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情(🤼)况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是(🚓)问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部(🚔)颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助(🥎)生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在(🥔)法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保(🔄)障。”

另一名对原卫生(🚅)部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时(🔤)对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家(💍)公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人(😓)数(😀)，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下(👈)，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅(👨)是解决这少部分(🤳)人的需(🕔)求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海(🌬)外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中(🧕)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育(📙)患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选(🍭)项。

代孕处于灰色地带，也很难(🐖)统计代孕人数。AA69 代孕网自(🚕)称是中(🧣)国首家代孕(🛁)网，其网(🏣)站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(🚛)生1万余名婴(🔮)儿。

《辅助生殖办法》明确规定(🐤)，医疗机构和(💪)医务人(🌛)员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人(❓)类辅助生殖技术与人类精(㊙)子(🤓)库伦理原则》，也明确(🎸)规定医务(🌭)人员不得实施(✖)代孕技术。

一些从事代孕中(🔺)介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机(🛩)构和医务人员，对个人和中(🔮)介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作(🏿)人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居(🔣)住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决(🚼)方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司(👍)的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包(💳)风险套餐，根据付款次(🥅)数和身体条件不(⬜)同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内(♉)保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因(❣)缺陷引起婴(🔝)儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起(🕰)步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育(🏹)来说，风(👰)险(🔣)因素依然不可测，最(🥫)简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多(🏢)代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）(😡)求子多年未成，最终(🍒)选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心(😰)。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有(🐼)诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处(🗽)。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三(🐽)个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(🛠)”。代孕的需求者年龄(🔲)在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就(🌾)找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩(🏮)子给我接(💀)回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥(🐚)的代孕公司(🏩)Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法(🤴)律不同，加州早在1993年就明确代孕合法(🐏)，且法律最为宽松，对代(🍐)孕需求者如异性伴侣、同(😙)性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收(🏥)到对代孕的抗议(🏤)——为何不领(🏌)养，而要(😑)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代(🎾)孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这(😐)些地区是其目前最主要的客户来(🌶)源。

“来(🤒)自中国的客户从2008年的(🚼)约(❌)1％增长到现在(🏡)的(📆)40％，多为公司老(🐋)板，最近也有一些白(🏓)领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自(🎡)中国的富豪客(📐)户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得(💂)更多。“失独群体应该(🥪)是我们(🤜)的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过(🗂)程在加州(😻)完成，新生儿快出世了，她还未(🍰)见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网(🤞)络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源(📽)丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代(😫)孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部(♐)分存在信(🚞)托基金账号，代母产检、加油等费(✏)用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细(📚)，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果(🤕)代母流产，休息(📞)三(🗾)个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户(😢)，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一(💰)次代孕，代母除了产检等费用外(🐈)，大概能拿到(💶)3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的(🥟)一点，不然代母一旦有工作(🏘)或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另(🍥)外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事(🛸)代(🥃)母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名(🔻)代(🤛)母，她们(🔩)都直接表示缺钱。一名没(🏐)有加入中介机构(🏫)的代母称，“不是(👷)迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个(🐅)人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余(🐅)年后，近(🥟)几年有关代孕的争议(📩)时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内(🕠)外情况，大体上就是三种态度——(♓)禁、放，或一定(❌)范围开放的第三(🔝)种道路。

国家卫计委多次(🚞)重(❇)申禁止代孕。2月8日，国家卫计(🕚)委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国(👁)家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代(Ⓜ)孕的机构和人员进行经济处(🈺)罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严(㊗)厉打击代孕(🆖)这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代(💖)孕行为的医疗机构(🏢)和医护人员(⛏)、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不(🤥)是很显著(📩)，比(🦖)如，网络上可随处检索到的(🎖)违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行(💣)政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗(🔍)机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、(🎨)3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚(👜)至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处(🌌)罚也是如此，在刑法上(🎯)也没有直接对应的罪名。对非(👥)医疗机构实施代孕，并没有(🤯)规定任何(🏞)处罚措施。

与代孕有关的案例正在(⛓)增加。

北京德恒律师事(📰)务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研(🔇)究分析了近千份与代孕直接或间接相关(🦕)的案例，除了行政处罚案件外，司法(🐕)实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护(🐜)权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海(🍏)市一起买卵(🗃)代孕引发的纠纷，孩子(🎃)父亲(💨)去世后，引发婆媳争(🏬)夺监护权的诉讼。

法院抛开前置(🐷)代孕行为(🌀)是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的(💲)养育妈(🏢)妈取得监护权(🙈)。另一起典型案(🚑)例是，女大学生柳某通过中(🧞)介与覃某签订(🏚)代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(⌚)件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕(🧠)，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通(🏾)则》第七条关于公序(🛷)良俗原则和《合同法》有关规定(🥎)认定代孕协议无效，再根据打款情况、(🅰)实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件(🏥)，如以代(🔜)孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发(💢)的买卖国家机关证件罪案等。

王宝(❇)林介绍，当前代孕产(🏵)业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(🍒)品器械(🤥)提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不(🏃)能针对不同主体(⌚)实现规制。”

立法机关也在(🆓)考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以(🛶)任(🏛)何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太(🥤)多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加(🕡)了该次会议。

“参会(🤸)的专家(🌷)十余(🛒)人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新(🐒)对(😯)《财经(🐳)》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚(🏰)决不同意放开代孕。

杨立新持前(➖)者意见：严格界定(📎)代孕的概念，对确(🕹)有需要的可(🤘)适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法(🦔)律规定的适当放开范围(🎄)内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批(🕹)准，应由省一级政府授权的医疗机(🐬)构的医学伦理委员会批准(🌍)，并报地市一(🚧)级的政府主管部门备(🛣)案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代(📼)孕。至于是否放开一部(🔢)分人的(🈁)需求，她认为 “一定要考虑各项法规(🥩)是否健全，医疗行业的商业化思潮是(😏)否得到控制，公众的思想认识(💝)和医务人(🐫)员的医德等各种因素”。

目前，已(📟)入古稀(🎊)之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但(👻)患者称没(🆚)有地方领养。

“解决不孕不育(✂)的方法(🍥)有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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