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代孕：法律不禁、政府(⛩)不允的尴尬处境

中国(🤢)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据(🥋)不足，故无法针对不同主体实(🈯)现规制；对非医疗机构实(💍)施代孕也没有规(🤯)定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(🍃) 李恩树/编辑

近日，中国是否(🎩)适(🍱)度放开代孕或合法(🚴)化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地(🔼)下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母(⬆)（代孕(💍)的母(🧒)体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中(😱)国的代孕产业(🔋)处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北(♟)京大学第(🏍)三医院诞生。孩子(🥂)的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕(🙄)。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷(🌻)冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎(🔎)移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出(🤙)现一些代孕案(👡)例，“有几个(😘)非常成功的案(🎆)例(📈)，但也有不成功的。我(🐃)也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢(🚨)光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单(🤰)，但会带来不少法律、伦理和社会(😴)问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不(⛵)能生育因此请别人代孕，当(⛪)时没(🔁)有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政(Ⓜ)府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还(🐣)了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前(🌳)期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(👵)两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求(📅)方，第二种(🏯)是精子来自代孕需(🧗)求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部(💆)分州、(👊)俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰(🐦)国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定(🦖)，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英(👒)国规定代孕必须(👾)经胚胎管理局审批，在这(🍺)些国家(🚈)代(💻)孕都是无偿行为。

在中国(🔧)香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至(⚪)少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕(😋)，但内地少有人去香港(💜)代孕。”卢光(🎅)琇说。

开放(🐓)代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母(🎅)一般都缺钱，她(♈)们是弱势群体，出租子宫做生育(🙋)工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如(🚊)有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分(🐀)娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述(➗)情况和参考国际状(🥟)况(😣)，2001年原卫生部颁布了《人(🎯)类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式(📇)的代孕技(🤐)术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原(🚪)卫生部代孕禁令知情的业(🥋)内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国(😓)实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的(🧦)代孕，并且成立胚胎管(🛤)理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通(🔋)”。他说，一旦允许代孕，将会使辅(🍦)助(🔤)生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害(🧖)多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产(⬛)业。卢光琇听说一些代孕者是大学(🤜)生，她表示(🔋)担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身(💘)心。寻求代孕的多是有钱一(🤕)方，代孕不能仅仅是(⏸)解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是(🛰)不应该。”

国内(🏏)与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不(🍫)育患者和失独群体，被认为(🚻)是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中(🏗)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人(👹)，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色(🛰)地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中(🔞)国首家代(💈)孕网，其网站声称自2004年(👲)创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴(🕓)儿。

《辅助生殖办法(🌕)》明确(🍎)规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人(🗽)类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公(🛐)司认为，上述规定只是行(🆚)政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来(🤕)的文件显示，该公(🏃)司是唯一一家可提(😀)供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居(👝)住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有(🏳)成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监(👵)督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中(🚝)介，客户会与董事长吕进峰当面或视频(🔛)签约。

该(😝)公司的收费(🚑)套餐分不同情形。比如65万元起步的包(⛹)成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最(🌠)高付135万元。所谓的包成功承诺(🛏)，指两年内和(😱)三个(🗾)试管婴儿(🕒)周期内保证协议指定(📁)的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应(💲)方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风(💟)险因素(📘)依然不可测(💀)，最简单的可能——被集中管理的(🎤)代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁(🤲)止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的(🚧)刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是(🦌)英医(🌚)院生殖(🗯)中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所(🗼)，在美国有代孕中(🗼)介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两(🏙)年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也(🖋)就(🏪)两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不(⛺)能生育，也有人想生二(🏆)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代(🌞)母替。“有客户称，我(🐥)付钱(📼)，你们(🎙)把孩子给我接回来(🌟)就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(⭕)。

董明兆称，美国各州的(〽)法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且(♿)法(🕝)律最为宽(🌐)松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女(😽)都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是(🙌)会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕(😚)案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员(✨)和金领雇员。”董明(🛣)兆(🐚)说。个(😟)别来自(🖨)中国的富(🕓)豪客户，进出诊所会(📘)包下整个(🥥)诊(🦒)所、或者约试管医生在(🔒)酒店房间见(🔤)面，以免被人认出。二胎开放之(🛴)后，大龄父(✋)母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起(💻)这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新(🌇)生儿快出世了，她还未见过(🌃)代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联(🥉)络，均通过(🚹)网络完成，签订移植合同也通过网络(🚥)和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代(🍼)孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加(🏤)油等费(🔋)用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油(🕓)、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移(🕚)植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母(🦈)会拒(😩)绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿(😄)到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代(📐)母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(👾)司的董(🎠)明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然(🏚)代母一旦有工作或者家庭变(⚪)动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项(💇)，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申(📔)请(🏖)要经过四大关口——背景调查、医(🕠)疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转(✋)嫁到(🛡)客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(👱)、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－(♊)3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不(🖲)少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用(🏤)，还是看双方诚信。”

像她(👽)这样在网络发布个人(🕍)代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(🦇)和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一(🆙)次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代(🤡)孕需求庞大（如较高的(💾)不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上(🎑)就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月(🎺)8日，国(🏠)家卫计委(🏰)新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数(🛎)国家和地区都禁止实(🚖)施(📂)任何形式的代孕，对参与代孕的(🏋)机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违(🍼)规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开(🌡)展打(⏳)击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并(😳)不是很显(🍗)著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能(🌹)否彻底清除？

在有关代孕(📇)的行政处罚上，《辅助生(🥟)殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给(👏)予有(😄)关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直(🦄)接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子(☕)（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在(🐆)刑法上也没有直接(😔)对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定(🏢)任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律(🌖)师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间(🔚)接(💖)相关的案例，除了行政处罚案件外(🕦)，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和(🥗)探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护(💟)权的诉讼。

法院抛开前置代孕(🥇)行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子(🈯)的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与(🧤)覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调(🚌)解结案，覃某同意(➡)柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方(🈶)举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方(🐭)承担共同清偿责任。

第三类是(🏈)代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因(🍬)代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的(📍)刑事诈(📫)骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介(♊)出售出生证(🎞)明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代(💓)孕产业链条相对(👀)完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(🕳)发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主(🖱)体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立(☝)法问题。2015年12月公布的《人口与计划(💢)生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、(💓)卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因(🗽)争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年(🍚)3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原(🐫)则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处(🍭)理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不(🎻)同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定(🔌)代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(😵)明确代孕行为的(🖥)法律后果。在法律规定的适当放开范围(🤶)内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管(🈴)程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市(🛹)一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的(🐜)需(😕)求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定(🥧)期坐诊接待患者。常有患者(😈)诉说(🐲)不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多(🥎)，不要都盯着代孕(🌧)，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(🏚)一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日(🏒)出版的《财经》杂志）

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