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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无(🥤)法针对不同主体实现规制；对(🚷)非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者(🧕) 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所(🚆)在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实(🧠)施代孕(👴)技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传(🥐)者等。

但中国的(🔻)代孕(📧)产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🤑)，许多需(🕥)求者担心法律和道德风险，转(🤝)赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(🙇)术在中国得到发展后，1996年9月首(🌴)例代孕试管婴儿在北京大(🥣)学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代(🍦)孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与(🙅)遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻(🥘)关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部(🌜)禁止代孕的规定出(💐)台之前(🎈)，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当(😺)时能实施辅助生殖技术的医院全国就(😡)几家，都有(🚵)专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但(⛪)会带来不少法律、伦理和社会问题(🎀)。她(👻)遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生(📙)育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方(🌖)签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还(🖼)好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕(🏙)，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(🤧)家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风(😠)险”。

另(🔕)外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代(🙀)孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等(🆕)允许代孕(👪)，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属(⛷)，希腊规定代孕(🧗)必须有医学(📉)支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是(🐣)无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇(🌎)与代孕者双方，须经至少(🏅)两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则(🍸)三方将(🚧)被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放(💆)代孕(🥤)的国家大部(🛄)分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(🐏)是弱势群体(🚱)，出租子宫做生育工具，怀(🐁)孕期(🚬)间会有流产、(🚺)出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎(🌁)么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益(🦕)”。

基于上(🌫)述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医(❤)疗机构和医(🍒)务人员实施任何形式的代孕技术，卢(🏑)光琇参与了办法的制定。“在法(📢)规不健全时，如果放开一个(💽)生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代(🍢)孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国(👻)际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实(🎧)际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自(🍵)愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通(☔)”。他说，一旦允许代孕，将(🕖)会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(💰)中国可能1‰都不到(🏦)”，在没有上位法保(🐏)障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益(🌊)。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的(👚)多是有钱一方，代孕不能仅仅是解(🎷)决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应(😖)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者(🕢)和失独群体，被认为是代孕存(🧘)在的基础，这两个群体目前并无准确(🍵)的统计数据。2012年中国人口协会(🚯)发(🍋)布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、(🔖)人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计(🧡)代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创(🌵)中国(🏞)代孕行业，已成功诞生1万余(😕)名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生(👃)殖(🧟)技术与人类精子库(🗨)伦(👽)理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代(📳)孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医(🥍)疗机构和医务人员，对个(⚽)人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕(🍊)网一名工(🤩)作人员(🈁)发来的文件显示(🥕)，该公司是(💒)唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细(😵)化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的(💼)管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众(🔵)多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐(🛳)分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据(💲)付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方(🍸)生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿(🎬)先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中(🏻)管(🍦)理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款(🚳)60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有(🎗)违政令，代孕公司游走(🏐)在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭(🏯)受生育(😧)苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在(🏀)美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎(📝)政策放开，去美国做代孕的客(🎗)户逐渐增多，“2012年时也就两三个(♈)客户(👀)代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(🐅)疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母(🐹)替(🏸)。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说(⛽)。

还有一些中国客户直接(♑)到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代(⏹)孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴(🚛)侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国(🔩)最大的商业(🦌)代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长(🔥)，该公司因此聘(🐳)请了中文、法(🔽)文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也(📕)有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪(💀)客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开(🦄)放之后，大龄父(💔)母的申(🚹)请变得更多。“失(♿)独群体应该是我们(🏡)的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🥟)过程在加州完成，新生儿快(🔒)出世了，她还未见过代母本人。此(🗂)前挑选代母和与代母的产检等联(⏲)络，均通(🍷)过(🛫)网络完成，签订移植合同也通过网络和视频(🚆)录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且(🈵)代孕操作的流程健全，双方签订合(🛍)同后(👯)有(🎀)法律制(😣)约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息(👦)三个月后再次移植。代孕中介对代母(😄)的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也(🏵)会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太(📯)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代(🚠)母除了产检(🔞)等费用外，大概能拿到3万美元起(✨)的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的(🦄)影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实(⏪)非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上(✉)，赴美代孕10万(📮)美元以上，另外(🍹)考虑实际花销、代母经验(🆚)、双胞胎上浮，及(🈵)一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所(🐃)迫。《财经(🦅)》记者联系到的几名代母(🌹)，她们(🐭)都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构(🍓)的(➕)代母称，“不是迫不得已，谁做这个(💥)。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在(🙂)网络发布个人代孕和求代广告的并非个(♓)例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次(🕛)”。

代孕难(🔊)禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕(🍳)需求庞大（如较(🧔)高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵(🐏)观国内外情况，大体(🤑)上就是三种态度——禁、放，或一定范(⛽)围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计(🎂)委新闻发言人毛群安表示，代孕是(🕒)涉及法(㊗)律、伦(🍬)理和社会的复杂问题，绝大多数(🤴)国家和地区都禁止实施任何形式的(🦏)代孕，对参与代孕的机构和人(😯)员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击(🆒)代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护(🆖)人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕(🍎)宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索(📙)到的违规代孕中介(🖤)广告信息能否彻底清除？

在有关代(🍘)孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施(🏵)代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万(🗯)元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任(💣)。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗(🏴)机构实施代孕，并没有(🆙)规定任何(👩)处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒(🗯)律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分(💭)析了近千份与代孕(🍬)直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种(🥩)类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为(🗡)是否非法，从儿童最大利益原(🐳)则考虑，终审判决孩子的养(🙇)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订(😍)代孕协议，以自然受孕的方式为(🚉)覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某(🐫)同意柳某(👱)探视。对这类案件，为避开对代孕(🏙)协议效力的判定，“司(🕋)法的一种常见处(🎀)理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产(🍥)生的(🔻)债务纠(🎨)纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方(🔋)承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议(🐷)引发的签(🏡)订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是(✂)因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出(〰)售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等(🚗)。

王宝林介绍，当前代孕产(🧜)业链条相对完整，包括委(⛲)托方、代孕(🐕)中介、代母市场，及(🍳)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕(☕)的药品器械提供(🏙)者、媒介发布宣传者等，“但对代孕(🚶)的处罚法律依(🔥)据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁(🧒)止买卖精子、卵(🗂)子、受精卵和胚胎(📰)，禁止以任何形式实(🗺)施代孕”。但在全国人(📼)大常委会(👢)审议时，因争议太多后被删除。

这次的立(🕴)法争议之后(➿)，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕(🧤)的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议(🖐)。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法(📶)律界专家，及医疗机构(🍜)的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取(🔌)原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(👧)需要的可适当放开做(🐵)特例处理。少数(😳)医学专家和(🚵)婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界(🕞)定代(😛)孕的概念，对确(🎃)有需要的(⬛)可适当放开做(🧞)特例处理，并明确代孕行为的(👼)法律后果。在法律(🕚)规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批(🚆)和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构(🛠)的医学伦理委员会(🐴)批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代(〰)孕是(🍣)否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向(♌)。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(🌘)商业(㊗)化思(🎛)潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因(🌙)素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐(🚕)诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方(👉)领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养(🔟)和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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