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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国(♍)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的(⚓)灰色状态。对代(👺)孕的处罚法律(〽)依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者(🐍) 王丽娜(🚬)/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规(🍊)模的(🐜)地(🐎)下(🥣)代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术(🙍)的医务人员或黑诊所、支(🐵)撑代孕的药品器械提供(💷)者(😬)、媒介发布宣传(🍛)者等。

但中国的代孕产业(🖌)处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道(🧟)德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现(👸)是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院(🍸)诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受(🍱)精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即(💡)试管婴儿的国家“七(🅰)五”重点攻关课题，课题(👌)获得成(⚓)功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的(🐳)。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当(🕜)时医院并不是为了钱实施(🎠)代孕”。

通过当时的(❇)少数代(🦔)孕案例，卢光琇发(🚙)现代(✨)孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律(😈)、(🍴)伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规(🈴)制，双方签订了合同(🤼)，但在代(👑)孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过(🧀)危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了(🌜)，这件事情让我觉得很(🚷)可怕，没有法律保(🌎)障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(💊)种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求(🔌)方，但卵子(🛑)来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际(🍤)上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕(🐝)。英国、荷兰立法(🚾)允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、(🔕)德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与(🆘)患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必(📟)须有医学(💝)支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经(🔇)胚胎管理(☝)局(🥂)审批，在(🎉)这些国家代孕都是无偿(📊)行(🔡)为。

在中国香港，代孕必(🙎)须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但(🐜)不能涉(😎)及交(🌕)易和商业目的，否则三方将被追究法律(🚫)责任。“因此(🀄)，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香(🚙)港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国(📰)家大部分不(😳)主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都(📃)缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀(🚏)孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或(👙)者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如(📷)出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救(🎮)妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》）(🧢)，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定(😁)。“在法规不健全时，如果放开一个生(🎉)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原(🕵)卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫(📋)生部曾参考国际情况(🤺)，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施(🌀)自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立(🌥)胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在(💶)中国很难(🕣)行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术(🈹)进一步商业化。“真正有代孕需求的(📅)人数，在中国可能1‰都不到(🍋)”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多(🖌)数人的利益。

禁令出台后，中(🧞)国出现了地下代孕产(🥡)业。卢光琇听说一些代孕者(🧓)是大学生，她表示(🔁)担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方(🚨)，代孕不能(🧦)仅仅是解决这少部分人(🖋)的需求，忽视(🛸)他人利益(⛰)，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应(🍊)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(😹)大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存(🔤)在的基础(🛸)，这两个群体目前并无准确的统计数(✅)据。2012年中国(😌)人口协会发布的(🤙)调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕(🍂)不育的解(💏)决途径有药物治疗、试管婴儿、人(🌔)工授精等，代孕并非(🤐)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代(🍁)孕网自称是中国首(❗)家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医(🏣)疗机构和(🕦)医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦(㊙)理原则》，也明确规定医务人员不(🔯)得实施代孕技术。

一些从事(🐉)代孕中介的公司认(🔰)为，上述规定(🏴)只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🛢)务人员，对(🙊)个人和中介机构(🕳)从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细(🙅)化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高(🌆)档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方(♊)案，“有24小时工作的(🥗)管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假(📖)冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费(😇)套餐分不同情形。比如65万元起(🐩)步的包(✳)成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(⛷)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的(🍫)精、卵供应方生产(🚅)符合出院健康标准的(🌺)一名婴儿，但因(🆎)客户精、卵供应方的基因缺陷(🤪)引起婴儿先天(🏌)疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元(🚷)起步的全委托不包成功(👑)不包(⛹)风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被(🥩)集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万(⛷)元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违(👄)政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子(🌰)多年未成(🐲)，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的(🔗)是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有(🚺)诊所(🌱)，在美国有代孕中介合作(😾)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两(🐘)三个客户代孕(🧠)，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础(💴)，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代(🔕)母替。“有(🌐)客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中(🚨)国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆(🍇)称，美国各州(🖖)的法(🤸)律不同，加州早在1993年就明确代(🆔)孕合法，且法律(🤽)最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣(🈚)、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不(🖤)领养，而要代孕？

该公司(📀)自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其(🎏)目前最主要的(😜)客户来源。

“来自中(📯)国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领(😢)雇员。”董明兆说。个别(😐)来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申(🤩)请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户(🍗)通常不愿谈起这些(🧑)。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选(🤐)代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母(🔄)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律(🤢)制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入(🎫)。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的(🆎)方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕(🏖)期间不能涂指甲油、(🕯)不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三(🚙)个月后再次移植。代(🐝)孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(🐼)代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会(🐊)拒(🍎)绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母(👨)的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要(🎳)的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(🌗)准父母和公司的影响非常大。代(🧤)母(🍠)退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也(🌪)耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在(🚨)加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户(🥖)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代(🌄)母经验、双胞胎上浮，及一(💬)个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般(🚋)需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到(🚐)的几名代母，她(🥄)们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收(🛐)费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主(🏬)动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生(🖖)部禁令出(👳)台(🧢)十余年后(🍳)，近(😚)几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态(♉)度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重(🔶)申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻(👖)发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数(💥)国家和(❇)地区都禁(🏤)止实(🆒)施任何形式的代孕，对参与代孕的(😶)机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为(🚫)的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为(🐝)，卫生行政部门应给予警告、3万元(🔄)以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(🎓)有直(📝)接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如(🍩)此，在刑法上也没有直接对应的罪(🚪)名。对非医疗机构(🗜)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增(😶)加。

北京德恒(🌯)律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司(👘)法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例(🗒)是去年(🙁)上(🤫)海(🐼)市一起买卵(📜)代孕引发的纠纷，孩子(🚉)父亲去世后，引发婆(🕎)媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕(🍡)行为是否非法，从(🍊)儿童最大(🖊)利益原则考虑，终审判决孩子的(🎌)养(🉐)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🔭)议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(📊)件，为避开对代孕协议效力的判(🧚)定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第(🍵)二类是离婚(🈹)案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协(🔊)议引发的签订方诉讼，但通常在(🥤)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规(🙇)定认定代孕协议无效，再(🔣)根据打款情况(🎳)、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案(🔡)等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完(⏬)整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供(🛳)者、媒介发布宣传(🌉)者等，“但对代孕的处罚法律依(📔)据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口(🌬)与(🥩)计划生育法(修(🤑)正案)》草案，增加了(📤)一条，明确“禁止买卖精子、(🐚)卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(🀄)人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这(🏕)次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民(🎓)大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了(🙍)该次会议。

“参会的专家十(🚉)余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法(🏷)律界专家(🐺)，及医疗机构的专家(💲)。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理(😗)。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例(😶)处理，并明确代(📟)孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批(🈸)和监管程序。比(🎥)如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机(😣)构的医学伦理委员会批准，并报(👣)地市(⛑)一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一(🚢)禁(👸)了之(🥏)”的讨论仍(🎮)在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢(🖊)光琇始终不赞成商(🛳)业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认(🕸)为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各(🐅)种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解(⤵)决不孕不育的方法有很多，不要都(🏏)盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的(🎠)胸怀爱每一个孩(⏫)子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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