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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处(🔗)于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律(🙄)依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非(😕)医疗机构实(🏭)施代孕(🥖)也(😥)没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放(💷)开代孕或(🌫)合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、(♋)支撑代孕(🦑)的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法(🐛)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(💽)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定(🎁)范围开放的第三种道路可(👠)能(🏅)？

卫生部的禁令缘由(🍑)

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿(📥)技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三(🍮)医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子(💒)宫破裂而行绝育术，因此选(🕷)择代孕。

现年78岁的中信湘(📱)雅生殖与(⏮)遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域(🌚)的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻(📙)精子人工受精婴儿。上世纪80年代(🚘)末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五(🌠)”重点攻关课题，课(🛠)题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁(🎒)止代孕的规定出台之前，中(🆖)国(💵)开始出现一些代孕案(💣)例，“有几个非常(🚹)成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅(🏜)助生殖技术的医院全国就几家，都有专(🎾)家参与，实施严谨，当时医院并不(📨)是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数(🚭)代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(🔥)有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新(🔗)的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起(🔀)案例，姐姐帮妹妹代孕(🛤)，前期比较顺利，但(🚂)胎儿足月快生时，“因(💙)家庭发(💷)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了(🚖)，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的(👧)需求方，第二种是精子来自代孕需(🛡)求方，但卵子来(🆓)自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际(🚅)上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰(🔼)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许(😦)代孕(🎷)，但禁止商业代孕。瑞(⛰)士、法国、德国等(🛵)明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在(🤥)这些国家代孕都是无(🤔)偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托(🃏)，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉(🚐)及交易和商业目的，否则三方(📑)将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部(🤑)分不主张商业代孕，将子宫商品化(🦎)出租。

卢光琇说，商(🖌)业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱(♉)势群体，出租(🙈)子宫做生育(🌎)工具，怀孕期(🌛)间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％(👭)的女性不孕。孩子出生如有畸形或(🌶)者智力缺陷，双(🖇)方都不要怎么办？孕(🌈)妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都(♑)是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫(🚘)生部(🤐)颁(🚍)布了(⛷)《人类辅助生殖技术(☔)管理办法》（(🤥)下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医(🌅)务人员实施任何形式的(➰)代(🌺)孕技术，卢光琇参与了办(👓)法的制定。“在法规不健全时，如(🍜)果放开一个生育方式，双方都得不到保(🎀)障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(💅)内人士对《财经(➗)》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕(💸)作(🚡)出规定(👬)的(🏪)30余个国家和地区的经验(🐊)和教训，结合中(🗼)国实际，决(🥚)定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕(🥠)，并且成立胚胎管理局(🔯)有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需(😬)求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光(👳)琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没(🍒)有生过孩子啊，不能(👢)只为赚钱不考虑代(💉)孕者的身心(📢)。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕(🦊)不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础(💼)，这两个群体目前并无准(🌏)确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查(🍿)显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人(🌭)工授精等，代(😛)孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开(🏜)创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅(🖕)助生(👣)殖办法》明确规定，医(🎬)疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类(🚊)精子库伦理原则(🤲)》，也明确规定医务人员不(👒)得(🍓)实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医(🎚)疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代(🚁)孕网一名工作(🕜)人员发来的文件显示(🏛)，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超(🗄)高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母(🏝)集中居住在“中高档小区”，怀孕过程(⬛)的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的(🖌)中介，客户会(🗳)与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包(📈)成功包风险套餐，根据(🏏)付款(🗻)次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包(😪)成功承诺，指两年(✡)内和三个试管(👁)婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符(🐑)合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户(🎅)已付款项。另外，还有36万元起(😱)步的全委托不(⛏)包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑(🚜)怎么办？因此，AA69在(🤧)36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(✡)。

代孕(👲)在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务(🥛)。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美(🔟)代孕(🤵)。帮助刘琳完成代孕的是英医(📖)院生殖中心。这家生殖(🔽)专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代(💀)孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北(🚕)京(💁)代表处(✉)。

该处医疗助理(👣)Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐(🕔)增多，“2012年时也就两三个客户(🈶)代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕(🚭)的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不(🌓)能生育，也有(📹)人想生二胎，但不想花(🥚)时(🤳)间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说(🌂)。

还有一些中国客户直接到(🤠)美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚(📎)哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法(📦)律最为宽松，对代孕需求(🔬)者如异性伴(🗝)侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是(🔮)美国最大的商业代孕州。

即便加州环(🧥)境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、(🥛)法文、德文等翻译员工，这些地区(🗨)是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约(🐻)1％增长到现在的40％，多为(🥫)公(🎢)司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更(🏢)多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常(🌙)不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加(🕘)州完成，新(🍣)生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代(🗓)母和与代母的产检等联络(📬)，均通过(🚕)网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律(🙌)师介入。代孕需求方付给代孕中介的(🐣)费用，其中一部分(🏹)存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以(🔈)报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀(🕍)孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％(🏗)的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户(💰)，“双方没有眼缘或者客户(🕚)架子太大，代母会拒绝合(❓)作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心(🎟)，金钱是代母做代孕的原因但不是(💩)主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母(🧐)心理检查最重(🏃)要的一点，不然代母一旦有工(🔵)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对(🍓)准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司(🤹)会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州(🛡)，代母申请要经过四大(🥉)关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的(🕠)服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(🤘)10万美元以上，另外考虑(✏)实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用(👥)为2万－3万美元等，一般需要(🏝)10万－20万美元。

在中(⏫)国，从事代(🔙)母的不少(🐺)为经(🍯)济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加(💻)入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万(🔕)元，正在寻求下一个客户。“签合同其实(⛅)没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难(⬇)禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有(🏾)关代孕的争议时常兴起。呼吁(🔢)开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合(⛩)法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放(🤡)，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉(😠)及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多(🥚)数国家和地区都禁(🅱)止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决(👁)代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动(🏘)，查处开展代孕行为的医疗机(💆)构和医护人员、查处开展代孕(🍈)行为的中介机构并对开展代(🦕)孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的(⛱)违规代孕中介广告信息能否彻底清除？(⛎)

在有关(🦄)代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法(🎫)》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子(🗨)）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直(📻)接对应的(🤝)罪名。对非医疗机构实施(🎦)代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林(🚫)曾有临床工作经验，他研(📉)究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件(🚆)主要(🍮)有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起(🛵)买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去(😥)世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是(🏝)否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典(😀)型案例是，女大学生柳某通过中介与覃(🍩)某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协(🛶)议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司(⛴)法的一种常见处理方式(📿)是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的(💮)债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现(🌓)为借贷(🧙)协议。对这类案件，法(🏸)院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关(🅱)规定认(🎲)定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权(🔃)等诉讼。

第(📽)五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代(✨)孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证(🚍)件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方(🌓)、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布(👒)的《人口与计划生育法(🐎)(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一(👓)次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有(😚)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法(🕣)律界专家，及医疗机构的专家。”杨立(🉑)新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数(👼)医学(🔺)专家和婚姻法专家持反对态(🤩)度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前(🛃)者意见(🔅)：严格(😴)界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的(🏉)代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并(💄)报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(〰)是否该“一禁了之”的(🍨)讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代(🤹)孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员(⚪)的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🈺)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都(🍫)盯着代孕，政府可以(🆖)健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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