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代孕：法律不(🧛)禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁(🌰)、政府不允的灰色状态。对代孕的(🍎)处罚法律依据不足，故无(🔒)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(🐀) 李恩树/编辑

近日，中国是否适(🗃)度放开代孕或合法化的争议再起(🏟)。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括(🧠)委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的(😈)医(🎍)务人员(🚤)或黑诊所(🐇)、支撑代孕的药(😉)品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政(💎)府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴(🆙)海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放(🅾)的第三种道路可能？

卫(🌉)生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的(✂)事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大(🛡)学第三医院诞生。孩子的母(🎫)亲多次流产后，因妊娠中(😴)期子宫破裂而行绝育(🥈)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅(🦆)生殖与遗传专科医院院长卢光(🈹)琇，是生殖医学领域(🏑)的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体(🌱)外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课(💒)题获得成功。

卢光琇(👲)对《财经》记者说，上世纪90年代，在(🌠)原卫生部禁止代孕的规定(🏑)出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常(🚌)成功的(🛥)案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都(😌)有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代(😧)孕案例，卢光(🔠)琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一(🧗)起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的(😏)要求，“还好湖南省政府有(🏩)关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹(🍦)妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时(⏸)，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保(🔇)障，双(🈵)方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来(🦀)自代孕的需求方(🎟)，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子(♎)来自代孕母亲。后者就(🐳)容易带来抚(🌍)养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态(🔳)度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯(🤮)、印度(🔉)、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但(🏨)禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定(📖)，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批(⛷)，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在(🔄)中国香(🍩)港，代孕必须经过委(👩)托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代(⛏)孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不(⏱)主张商业代(🙁)孕，将子(🗜)宫商品(🔟)化出租。

卢(💶)光琇说，商业代孕的代母一般都(〰)缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都(💦)不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩(⛺)子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利(🚭)益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保(😐)障。”

另(🗣)一名对原卫生部代孕禁令知情的业(😿)内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地(🚁)区的经(💟)验和教训，结合中(🐊)国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局(🏳)有专家公正审(🚂)核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许(💋)代孕，将会使辅助生殖技术进(💭)一步商业化。“真(🚧)正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障(⏱)的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人(🕎)的利益。

禁令出(📿)台后，中国出现(📒)了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心(🐍)，“她们都(🖨)没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者(👣)的身(👢)心。寻求代孕的多是有(💽)钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部(🐃)分人的需求，忽(📵)视(🌳)他人利益，一些自己能生育(😩)但不想经历妊娠过程的想(📣)法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞(👥)大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调(🗾)查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但(😬)不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精(💑)等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人(🌩)员不得实施代孕技术。

一些从事(🔁)代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁(💹)止代(🤺)孕，且行政规章只(🙀)约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明(💋)确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情(🚩)况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该(🍇)公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和(📻)身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(🧦)期内保证协议指定的(😩)精、卵供应方(😉)生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾(🍊)病除外，否(🌲)则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🐪)不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生(♍)育来说，风险因素依然(👚)不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元(♐)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％(🏻)给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司(🎰)游走在法律边缘。这让许多(🥜)代孕(🛶)需求者(🉐)觉得没有法律保障，转而寻求境(⬆)外(🕓)代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕(🎉)的是英(🚭)医院生殖中心。这家(📯)生殖专科医院主做试管婴儿，在(😰)日美有诊所，在美国有代孕中介合(🍄)作伙伴，2012年进入中国，成立北京(💅)代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎(✅)政(🍞)策放开，去美国做代孕(🚕)的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕(🗳)的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生(🦑)育，也有人想生二(📷)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些(🐻)中国客户直(🌁)接到美国找代孕公司完成代孕。董(💞)明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各(🤭)州的(👞)法律不同，加州早(🌱)在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国(🈴)最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该(🚽)公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例(🖌)，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该(🔙)公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也(⏫)有一些白领(👁)雇员和金领(🗃)雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄(🧤)父母的申请(🛀)变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网(🚯)络和视频录像完成，有中介把(🔭)关。

Claire介绍，加州代母资源(👉)丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付(🔘)给代孕中介的费(✨)用，其中一部分存在信托基金账号(🤸)，代母产检、加(🛵)油等费用以报(🔥)销的方式从中扣除。合同对代母的约定详(🍒)细，怀孕期间不能涂指甲油、不能(👇)抽烟喝(🚠)酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对(🔳)代母的(📟)筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会(🗂)挑选客户，“双方没有眼缘(🛺)或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求(🚎)之一是具(👛)有(✔)自我献身助人的心，金钱是代母做代孕(🍲)的原因但(🌶)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦(💯)有工作或者(🌙)家庭(✌)变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代(🐂)母退出，虽然按合约要退(🛄)回准父母(🧜)款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这(🙍)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查(☝)、医(🔪)疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母(🏐)经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记(〰)者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自(🍠)称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这(🏺)样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代(🐵)孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近(🐑)几年有关代孕的(🆓)争(🚰)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情(🎬)况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三(😣)种道路。

国家卫计委多次重申禁止(🥟)代孕。2月8日，国家卫计委新闻(🔨)发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济(🥈)处罚和刑(🔦)罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为(⚽)解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行(🍵)动，查(💨)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机(👹)构并对开展(❇)代孕(🌟)宣传的网络进行(🌾)清理(🧞)等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助(🦉)生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部(🚆)门应给予(📤)警(🐱)告、3万元以下罚款，并给予(🔉)有(👮)关责任(🥂)人(🔒)行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究(🚆)刑(👗)事责任。但并没有直接对(⛱)应的罪(🎉)名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）(🍷)、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上(➖)也没有直接对应的罪名。对非医疗机(🕹)构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒(😩)律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚(🍆)案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发(🎮)的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典(🌱)型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护(🆒)权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从(🏳)儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养(🅾)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学(⏲)生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以(🎯)自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对(📍)这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处(🕴)理方式是(📳)调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方(🎵)举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(🤑)孕协议引发的签订方诉讼(🐠)，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等(🐂)具体情形判(🈶)断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕(🌪)涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对(🌵)完整，包括委托方、代(🕚)孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊(💋)所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚(🏙)法律依据不足，并不能针对不同主体实(🐪)现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确(🍌)“禁止买卖精子、卵子、受(🍩)精卵和胚胎，禁止(🍲)以任何形式实(♉)施代(📎)孕”。但在(😑)全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代(📳)孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了(💑)该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面(🚨)的法律界专家，及医(👓)疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(🍶)需要的可适当放开做(🗣)特例处理。少数医学专(😙)家和婚姻法专家持反对(🛹)态度，坚(🌿)决不同意放开代(🐗)孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严(🥡)格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级(🧡)政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞(😀)成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要(🏚)考虑各项法规是否健全，医疗行业的商(🤜)业(😮)化思潮是否得到控制，公众的思(👅)想认识和医务人员的医德(🍌)等各种因素”。

目前，已入(🚲)古(📓)稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🦑)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她(🌊)有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要(📏)都盯着代孕，政(🏜)府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的(❣)胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出(😁)版(🍼)的《财经》杂志）(🧗)

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