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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬(🦄)处境

中国的(🛶)代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🈺)。对代孕的处罚法律依据不足，故无法(🙆)针对不同主体(Ⓜ)实现规制；对非(🕑)医疗机(➕)构实施代孕也没(⭐)有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩(😔)树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴(🎈)起一定规模的地下代孕产业链，包括委(👊)托方、代孕(✳)中介、代母（(⬛)代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械(🔌)提供者、媒(➰)介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色(🎭)状态，许多需求(💅)者担心法律和道德风险，转赴海外寻(🤰)求代孕。

未来，代孕是禁是放(🛏)，或(🌭)是否存在一定范围开(🤦)放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技(🎶)术(🧑)在中国得到发展后，1996年9月首例代孕(🃏)试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次(🦓)流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的(👭)中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴(🔒)儿。上(🌨)世(⤴)纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(😆)开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不(🏚)成(👹)功的。我也曾实施过代孕(🆎)技术，当时能实施辅助(💼)生殖技术的医院(📀)全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案(🚏)例，卢光琇发(🤕)现代孕(🚰)技术虽然在医学(🧠)上比较简单，但会带来不少法(🔉)律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没(🏓)有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕(😈)期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门(🐸)参与，才顺利度过危(🐄)机”。

她(🍡)还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方(🍻)都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(📖)种是精(🚻)子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷(🍱)。

对待代孕，国际上也(🕯)出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄(🚈)罗斯(🤽)、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代(⬆)孕，但禁(🏨)止(✴)商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英(🍯)国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都(🕜)是无(👸)偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两(🎞)名(❗)医生(🐞)辅导，但不能(🖖)涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕(📹)，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放(🚬)代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品(⏲)化出租。

卢光琇说，商(🍡)业(🌩)代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会(🌩)有流产、(🌺)出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩(🚒)子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危(🌾)急情况，“那谁来选择是救孩(🧟)子还是救妈妈，这些都(🦈)是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫(🛌)生部(🏖)颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称(🕧)《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形(👼)式的(🎥)代孕技术，卢光琇参(😈)与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障(🍔)。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实(🤶)际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生(🍈)殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可(🏺)能1‰都(🔲)不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁(💬)令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能(🐸)生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的(💃)不孕不育患者和失独群体，被认为是代(🌽)孕存在的基础，这两个群体目前并无准确(⛩)的统计数据。2012年中国人口协会发布的调(👔)查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育(🗻)龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有(🌁)药物治疗、试管婴儿、(🥛)人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(📹)生1万(🎩)余名婴(🚖)儿(🐓)。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗(🎽)机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原(🎪)卫生部颁布《人(🍮)类辅助生殖技术与人类精子库伦理原(🤼)则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从(🛏)事代孕中介的公司认为，上述规定(👫)只是行政规章(🕠)，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人(📚)员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文(🐏)件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的(🏺)中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档(📧)小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解(💨)决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公(🚸)司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不(👕)同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方(🐐)生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺(🎏)陷引(🦆)起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款(🚸)项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对(⛑)生育来说，风险因素依(🐏)然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？(🎁)因此，AA69在36万元的套餐中注明，如(💩)代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁(⛴)止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕(🌙)需求者觉得没有法律保(🍌)障，转而寻求境外代孕服(⭐)务。

遭(💛)受生育苦恼的刘琳（化名）求(💍)子(💢)多年未成(🚌)，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成(🏿)代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕(🎀)中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代(🏤)表处。

该处医(🥏)疗(🍙)助理Claire称，近两(🎍)年随着二胎政策放开，去美国做(🍽)代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就(🙅)两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(🏎)”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经(🗽)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接(😡)回来就行。” Claire说(📟)。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明(🚞)兆（Mingzhao Dong）在圣(🌺)地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求(⬇)者如异性伴侣、同性伴(🔀)侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领(💘)养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完(👍)成超过1400个代(⚡)孕案例，2002年(😱)左右，来自全球各地的客户快速(🔓)增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中(🚋)国的客户从2008年的(🛴)约1％增长到现在的(🍏)40％，多为公司(⤴)老板，最近也有一些白领雇员(📯)和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二(💎)胎(💺)开放之后，大龄(🐟)父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客(🚙)户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿(👔)快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通(🙇)过网络完成，签订移植合同(🔻)也通过网络和(🎖)视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从(🔢)签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费(💘)用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检(🏹)、加油(🤽)等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期(💋)间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格(📰)，约2％、3％的(👛)申(👮)报者才能成为(🔆)代母。代母也会挑选(🙆)客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代(🚫)母(㊙)会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之(🎅)一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家(👅)庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父(🦐)母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按(📗)合约要退回准(🧝)父母款项(⏸)，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州(🌨)，代母申(🀄)请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美(🔘)元。

在中国，从事代(😀)母的不少为经济所迫。《财(🔲)经》记者联系到的几名代母(📘)，她们都直接表示缺钱。一名没(🏀)有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个(🐇)例，问及代孕失败的可能和风险，她们并(🗑)不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大(👰)（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为(🎈)由，提议代孕合法化。对代孕，纵观(🏟)国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围(💘)开放的第三种道路。

国家卫(🥎)计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计(🔫)委新闻发言人毛(🗽)群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(📎)会的复杂问题，绝大多数国家和地区(📘)都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网(📅)信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处(😒)开展代孕行为(📒)的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果(🛣)并不是很(➕)显著，比如，网络上(❣)可随处检索到的违规代孕中介(🥒)广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅(🌽)助生殖办法》仅(✏)规定对医疗机构实施代孕技(👦)术的行为，卫生行政(❄)部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予(🗓)有关责任人行(🤝)政处分。该办法还(🍷)称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪(🤹)名，甚至对买卖配子或合子（即卵子(🔗)精子）、胚胎的行为，处罚也是如(☔)此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(🏑)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事(🌶)务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案(🍽)件外，司法实践中案件主要有五(🥛)种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠(🧣)纷(🤓)，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的(🙈)纠(🌤)纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置(🆑)代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考(🔂)虑，终审(🕸)判决孩子的养育妈妈取得监护权。另(👩)一起典型案例是(😌)，女(💝)大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自(🦀)然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳(🗃)某探视。对这(👳)类案件，为避开对(📿)代孕协议效力的判定，“司法的(🅾)一种常见处理方式(🈶)是(🍰)调解”。

第二(🛫)类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不(😹)知情，法院一般(📜)不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案(📔)件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕(🎌)协议无效，再(🐝)根(😗)据打款情况、实际用途(🎋)等具体情形判断(🎆)是否返还。

第四类是因代孕引发的(🎟)名(📪)誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代(🎓)孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售(😂)出生证明引发的买卖国家机关证(🎍)件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链(💏)条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(📘)品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代(🚸)孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎(🏂)，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常(☝)委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争(🚯)议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大(🤗)学民商(🎢)事法律科学研究中心主任杨立(🍅)新参加了该次会议(⚽)。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界(🅾)专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(👍)需要的可适当放开做特例处理。少(🥅)数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立(🛢)新持前者(🖱)意见：严格界定代(📣)孕的概念，对确有(🥘)需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放(🚴)开范围内的代孕，应当由法律规定严格审(🈺)批和监管程序。比如代孕的批(👕)准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学(🕑)伦理委员会批准，并(⛅)报地市一级的政府主管部(💊)门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法(✴)机关对(💪)此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有(💢)患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方(👤)领养一个孩子，但患者称没有地方领(♑)养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着(🏐)代孕，政府可以健全领养(⬇)和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首(🚄)刊于(♊)2017年3月20日出版的《财(⏺)经》杂志）

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