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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁(🐦)、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗(📛)机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近(🖱)日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业(🚃)链(📍)，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的(🤗)医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(💨)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存(🆓)在一定范围开放的第三种道路可能？(👡)

卫生部的禁令(👟)缘(🤢)由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴(🏘)儿技(💢)术在中国得到发展后(🕣)，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与(⛪)遗传专科医院(♟)院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中(🌵)国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪(🕎)80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重(🎑)点(🤗)攻关课题，课题获得成功(🎑)。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前(🐍)，中国开始出(🅿)现(🌛)一些代孕案例，“有几个非常成功的案(🕹)例，但也有不成功的。我也曾实施过代(⏺)孕技术，当时能实施辅助生殖(🔙)技术的医院(🏬)全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和(👼)社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同(😰)，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她(🚩)还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺(🔕)利，但胎儿足月快生时，“因(🖱)家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这(🥧)件事情让我(♟)觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(🚂)两种方式，一种是精子和卵子来(💃)自(📫)代孕的需求方，第二种是精子(🚵)来自代孕需(🍣)求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚(🍎)养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍(👤)，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国(🍅)等(⏸)允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法(🥂)允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁(🕹)止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是(👆)亲(🐌)属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法(🏠)院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中(🤠)国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少(🔉)两名(🕋)医生辅导，但不能(🏭)涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任(🆕)。“因此，虽(💐)然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说(🌡)。

开放代(🐹)孕的(🐮)国家大部分不主张商业代孕(💾)，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀(🏚)孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力(🤓)缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如(🌶)出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状(🤫)况，2001年原卫生(🤯)部颁布了《人类辅助生殖技术(🕷)管理办(🌎)法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何(😜)形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得(🎚)不到(🐸)保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾(♈)参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的(🥧)30余个国家和(🎎)地区的经验和教训，结合中国(🗳)实际，决定禁(🏵)止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利(🖐)益的代孕，并且成立胚胎管理局有(🎰)专家公正审核代(📎)孕(📃)申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许(📦)代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业(❎)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下(📯)，放开这少部分人的需(⏹)求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出(⏭)现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她(👢)们(🌐)都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者(🔐)的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人(🎟)的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程(🙉)的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患(🥓)者和失独(👑)群体，被认为是代孕存在的(🥗)基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示(〽)，中国不孕不育患者超(🀄)过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决(🥄)途径有药(🚼)物治疗、试管婴儿、人工授(🌐)精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计(☕)代孕人数(🎟)。AA69 代孕网自称(🛫)是中国首家代孕网，其网(🕙)站声(😨)称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖(😝)办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得(👋)实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤(🐙)管理的代孕机构。代母集(🏃)中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每(🈲)天监督代母的日常生活”。因(💉)有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费(🌁)套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除(🤓)外，否(😔)则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有(🚰)36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上(🈹)述承诺对生育来说，风险因素依然不可(👺)测，最简单的可能——被集中管理的代母(🏅)逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套(🥄)餐中注明，如(👮)代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中(🚑)国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕(😡)公司游走在法律边缘。这(🐈)让许多代孕需求者觉得(♐)没有法律保障，转(😣)而寻求境外代孕(⏩)服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成(🛥)代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院(🌾)主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作(🌘)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处(😦)医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之(🈴)间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你(😺)们把孩子给我接回来(⚡)就行。” Claire说。

还有一些中国客户(🎇)直接到美国找代孕公司完成代孕。董明(🏗)兆(🦎)（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不(🔦)同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较(👠)宽松，代孕公司还(⚾)是会偶尔收到(🆑)对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该(⏲)公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客(💺)户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其(🐾)目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增(🗻)长(🚰)到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(⛷)兆说。个别来自中国(🙌)的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也(🔰)通过网络和视频录像完成，有中介把(⛪)关。

Claire介绍，加州(📿)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同(👄)起，有代(🥗)孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以(😩)报销的(♊)方式从中扣除。合同对代母的约定(🔋)详细，怀孕期(🌕)间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子(👮)太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等(💪)费用外，大概能拿到3万美元(🗃)起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我(🛬)献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🔆)司的董明兆称，这也是对代母(🛰)心理检查最重要(👈)的一点，不然(🛡)代母(🦃)一旦有工作或者家庭(🎑)变动，金钱压力骤然降低，反悔退(😬)出对准父母和公司的影(😈)响非常大。代母退出，虽然(🗿)按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗(🍧)时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历(🎫)史、心理检(👲)查、体检药检。中介的服(🎉)务自然转嫁到客户身上(🛺)，赴美代孕10万(♒)美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一(👇)个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经(❤)》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代(🏪)母(😛)称，“不是迫不得已，谁(📸)做这个。”她自称(🏡)已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻(💹)求下一个客户。“签合同其实没用，还(🕛)是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失(🤳)败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会(🚰)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年(🎞)有关(🚓)代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失(🏄)独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外(🚼)情(🌁)况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三(🔍)种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕(🕰)。2月8日，国家卫计委新闻(🕥)发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🏄)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任(🆑)何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济(🚂)处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行(🔌)为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打(🥇)击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构(🕺)并对开展代孕宣传的网络进(🎉)行清理等。但效果并(🚋)不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻(📓)底清除？

在有关代孕的行政处罚(🎳)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下(🌬)罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依(🈸)法(📝)追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合(📼)子（即卵(✒)子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在(💊)刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有(✒)规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例(🐹)正在(🚟)增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市(🖲)一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑(🥔)，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女(🕞)大(🐨)学生柳某(🗨)通过中介与覃某签订代孕协议，以自(🗾)然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视(🏅)权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类(🎢)案件，为避开对代孕协(🎅)议效力的判定，“司法(🌨)的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中(🍐)因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另(😇)一方并不知情，法院一般不支持双方(🦒)承担共(😺)同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根(💟)据《民法通则(🉑)》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定(⏰)代(🌥)孕协议无效，再根据打款情况(✴)、实际用途(🏊)等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关(🛒)的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向(🎱)代(😿)孕中介出售(🆒)出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当(🚢)前代孕产业链条相对完整，包(🏓)括委托(🛡)方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技(🖌)术的医务人员或黑诊所、支撑代(👍)孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对(💘)代孕的处罚法(👡)律依据不足，并不能针对不同(🦉)主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问(🧡)题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修(🏘)正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵(🌄)子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后(🏝)，国家卫计(📺)委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议(🤪)。

“参(🔺)会(🥡)的专家十余人，有来自婚姻法、(✊)行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁(🎻)止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理(🏽)。少数医(🙊)学专家和婚姻法专家持反对态度(🥕)，坚(🍌)决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(🚾)明确代孕行为的法律后果(⛄)。在法律规定的适(🔱)当(🌳)放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机(🔼)构的医学伦理委员(🔕)会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向(🏰)。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(🚹)的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐(💻)诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有(😔)时建议对方领(🚑)养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不(⌚)孕不育的方法有很多，不要都(🤝)盯着代孕(🐜)，政府可以健全领养和过继手续，公(🕦)众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢(🍇)光琇说。

（本文首刊(🥓)于2017年3月20日出(🌄)版的《财经》杂志）

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