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代孕：法(🔩)律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业(🧀)处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；(🔆)对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚(🙃)措(🚿)施(🤬)

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕(🔆)产业处于法律不禁、政府不允的(👝)灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开(😹)放的第三种道路可能？

卫生部(🎍)的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试(⛲)管(💎)婴儿技术在中(🕦)国得到发展后，1996年9月首例(🍙)代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子(🌐)的母亲多(🕑)次流产(🎾)后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕(🐵)。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院(🧔)院长(⏰)卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞(🥐)生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与(🚶)人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题(💷)，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案(👽)例，“有几(🥦)个非常成功的案例，但(🤞)也有不成功的。我也曾实施(👺)过代孕技术，当时能实施辅助生殖(📙)技术的医院全国就几家，都(🍵)有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来(🐵)不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳(📺)腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方(🐅)不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利(🦍)度过危机”。

她还了(☔)解到一起案例，姐姐帮妹(♈)妹代孕，前期(㊙)比较顺(😦)利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐(🗓)就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主(👻)要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚(❔)养(🗂)权和探视权(🐕)的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印(📏)度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国(💨)等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必(🎂)须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经(📑)过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无(🕎)偿行(😬)为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方(🚑)，须经至少两名医生辅(🌔)导(🖕)，但不能涉及交易和商业(🈯)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(♒)都缺钱，她们是弱(👡)势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩(🖥)子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩(🍈)子还(🌪)是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健(🎏)全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经(🦆)》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经(👛)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施(🔰)自愿(🥃)奉献没有商(🍲)业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申(🛅)请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有(🦕)上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令(🍉)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是(🔥)有钱一方，代孕不能仅仅是解决(✔)这少部分人的需求，忽视他人利益，一些(🚙)自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独(🧐)群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中(🌰)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者(😂)超过4000万人，占育龄人口的12.5％(⏪)。

但不孕不育的(🌪)解决途径有药物治疗、试管婴(🚓)儿、(🦏)人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建(🤼)开创中(🤣)国代孕行业，已成(💐)功诞生1万余名婴儿。

《辅(🎴)助生殖办法》明(📈)确规定，医疗机构和医务(🎐)人员不得实施任何(🌽)形式的代孕技术。2003年原卫生部颁(🧞)布《人类辅助(🏟)生殖技术与人类精子库伦理(😿)原则》，也明确规定医务人员不得(✉)实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章(🕘)只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁(📶)止。

AA69代孕网一名工作人员(🅾)发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介(🍡)，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有(🤡)成熟解(🔶)决方案，“有24小时工作的管理(💥)人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🎵)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险(⛔)套餐，根(🛅)据付款次数和身体条件不同(🌚)分档，最高付135万元。所谓的包成功(🏠)承诺，指两年内(🍡)和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先(🚲)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付(🚌)款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不(👼)包风险套餐。

上述承(🎩)诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简(🥣)单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代(🦁)孕在中国虽没有法律禁(🚽)止，但有违政令，代(📄)孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生(🧣)育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕(🍻)。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介(🆚)合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐(🚦)渐(🔩)增多，“2012年时也就(🌔)两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(🏥)”。代孕的需求者年(🌦)龄在(🌉)35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(🥑)想花时间辛苦怀胎就找代母(🆚)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回(🍗)来就行。” Claire说。

还有一些(🛋)中国客户直接到美国找代孕公(🛫)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律(💂)不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚(😃)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境(🅰)比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不(✳)领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来(😋)自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年(🔥)的约1％(🚇)增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白(🎰)领雇员和金(🚙)领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户(🐦)，进出诊所会包下(🧙)整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多(♿)。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户(🥔)通常不愿谈(➰)起这些。”

刘琳的(⛩)代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健(🤟)全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方(💢)付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等(📕)费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休(🍉)息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调(🔺)查严格，约(📂)2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方(🧙)没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等(🖋)费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入(⏲)。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金(🌺)钱是代母做代(📝)孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(🚉)对代母心理检查最重(🛶)要的一点，不然代母一旦有(🏀)工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的(🗄)影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款(🌴)项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(🥗)下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿(🦆)意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗(🍄)历史、心理(🐮)检查、体检(♿)药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际(📊)花销(🆖)、代母经验、双胞胎(🔕)上浮，及一个周期(🔸)的试管费用为2万－3万(🎻)美元等，一(🥟)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母(⏬)的不少为经济所迫(👻)。《财(💑)经》记者联系到的几名代母，她们都直(🚠)接表示缺钱(🧟)。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信(🌻)。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问(🐊)及代孕失败的可能和风险，她们并不(🌁)主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有(🗞)关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵(🐯)观国内外情况，大体上就是三种态度——禁(🏹)、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家(😝)卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理(🆚)和社会的复杂问题，绝大多(🍢)数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规(🍓)行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(😏)网信办等多部门联合(🕛)开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构(🗻)和医护人员、查处开展代孕行为(🚞)的中介机构并(📃)对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并(🌟)不是很显著，比如，网络上可随处(🥎)检索到的违(🐏)规代孕中介(🧢)广告信息能否彻底清除？

在(🎪)有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对(🎑)医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给(🥞)予有关责任人行政处(🥍)分。该办法还称，构(😒)成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接(😘)对应的罪名，甚至(🥖)对买卖配(⏹)子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚(🦄)也是(🆎)如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验(🚔)，他研究分(😵)析(🍥)了近千(🍦)份与代孕直接或间接相(💹)关的案(🏙)例，除了行(🔲)政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🛁)种类型。

一是代孕引(🎽)发的监护权、抚养关系(🤙)和探视权纠纷，比较典型的(⭕)案例是去年上(🏳)海市一起(👐)买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲(🏋)去(🌃)世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审(🧕)判决孩子的养(🆘)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受(😅)孕的方式为覃(🤰)某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探(🦕)视权。该案以调解结案，覃(🕦)某同意柳某探视(⛺)。对这(🧠)类案件，为避开对代孕协议效力的判定(😳)，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订(🤭)方诉讼，但通常在形式(🗯)上表现为借贷协议(🕔)。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无(🏮)效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权(📝)等诉讼。

第五(✉)类是代孕有关(🏼)的刑事案件，如以代孕(📌)为名实施的刑事诈骗、(👿)代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引(🕢)发的(🏷)买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方(🤧)、代孕中介、代母市场(🕴)，及(📜)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现(🔥)规制。”

立(💄)法机关也在考虑代孕立法(🧒)问题。2015年12月公布的《人口与(🗜)计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎(👦)，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除(📇)。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新(🍕)参加了该次会议。

“参会的专(🕚)家十余人，有来自婚(🖇)姻法、行政法、卫(💐)生法(👸)等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可(🌘)适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反(🥚)对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者(😿)意见：严格界定代孕的概(🧡)念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范(😏)围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如(🔬)代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会(🗾)批(🥦)准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机(🤥)关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑(🍱)各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定(📋)期坐诊接待患者。常有(🍵)患者诉说不孕不育的苦(🍐)恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者(💤)称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很(🏕)多，不要都盯着代孕，政府(✒)可以(🥦)健全领养(🔄)和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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