《亚洲一级性生活》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰(🍵)色状态。对代孕的处罚法律依据不足(📶)，故无法针对(📔)不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕(🕒)或(⛓)合法化的争议再起。

因商机所(🔂)在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包(🐸)括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助(🎍)实施代孕技术的医务人员或黑诊(🏩)所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣(🌅)传者等。

但中国的代孕产业处(😫)于法律不禁(🎄)、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否(💂)存在一定范围开放的第(📭)三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现(🔑)是近20余年的事情。试管婴儿技术在(⛵)中国得到发展后(🤽)，1996年9月首例(🤾)代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术(🚭)，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖(😾)与遗传专科医院院长(🍮)卢光琇，是生殖医学(⚡)领域的(🛄)专家，在她手下诞生了中国首例冷(🚃)冻精子人工受精婴儿。上世(💲)纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年(👍)代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中(❌)国开始出现一些代孕案例，“有几个(🐸)非常成功的案例，但也有不成功(🍧)的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参(🕺)与，实施严谨，当(📒)时(🔸)医(⚽)院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起(🎂)案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府(🔴)有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法(⛹)律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代(🙇)孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对(🛏)待代孕，国际上(🌺)也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰(🤚)国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国(✴)等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患(👡)者夫(📈)妇是亲属，希腊(😔)规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但(🍛)不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家(🐈)大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们(💽)是弱势群体，出租子(🌅)宫做生育工具，怀(🐹)孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情(⛄)况，“那谁(🎚)来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术(🎋)管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制(🌬)定。“在法规不健全时，如果放开一个(⏳)生育方式(📗)，双方都得不到保障。”

另(🐢)一名对原卫生部代孕禁令知情(🐊)的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对(🦈)代孕作出规定的30余个国家(🧖)和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成(🍚)立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中(😊)国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业(📲)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况(⛄)下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说(🔇)一些代孕者是大学生，她表示担心(🚠)，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者(🐔)的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不(🏭)能仅仅是解决这少部分人的需(🐎)求，忽视(🍉)他人利益(🚊)，一些(⛱)自己能(🔎)生育但不想经历妊娠过程的想法更是不(🥝)应该。”

国内与海外的代孕市场(🧠)差(❕)异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数(💯)据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕(📧)不育患者超过4000万人，占(👚)育龄人口的12.5％。

但不孕不(✝)育的解决途径有药物治疗(🐝)、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕(🌻)处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自(🆖)2004年(🕗)创建开创中国(🧚)代孕行业，已成功诞生1万(⬛)余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规(🗃)定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施(🧦)代孕(⛰)技术。

一些从(🚟)事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章(😈)只约束医疗机构和医务人员，对个人和(🥊)中介机构从事代孕并无明确禁(🌁)止。

AA69代孕网一名工作人(🥔)员发来的文件显示，该公司是(👦)唯一一家可提供高端医疗合作的(🆙)中(🍔)介，具有超高安全性和精(🦍)细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住(🌩)在(🥎)“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工(🔻)作的管理人员(👦)，每天监(🏿)督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与(🍍)董事长吕进峰当面或(🤱)视(🌧)频签约。

该公司的收费套餐分不(🎵)同情形。比如65万元起步的包成功包(🙁)风险套餐，根据付款(〰)次数和身体(👛)条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个(😧)试管婴儿周期内保证协议(♎)指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但(🏷)因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起(🛹)步的全委托不包成功不包风险(🏬)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？(📸)因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕(🦀)公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没(🎹)有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择(🥘)赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做(📵)试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立(🏸)北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二(❓)胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代(❣)孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但(📿)不想花时间(〰)辛苦怀胎就找代母替。“有客户(🤭)称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法(💫)律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕(😭)的抗议——为何(🐣)不领养，而要代孕？

该公司(⛓)自1999年成立已完成(😛)超过1400个代孕案例，2002年左右，来(🚒)自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文(🍽)、德文(🚦)等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现(🚍)在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇(🌷)员和金领雇员。”董明兆(🛷)说。个别来自中国的富豪客户(🔻)，进出诊所会包下整(🦒)个诊所、或者约试管医生在酒店房间(🖖)见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄(😆)父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这(👏)些。”

刘琳的代(🎋)孕过程在加州完成，新生儿快出(🌪)世了，她还未见过代(🔼)母本人。此前挑选(🕐)代母和与代母的产检等联络，均通过(📂)网络完成，签订移(🐍)植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流(🌑)程(📣)健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师(🛫)介入。代孕需求方付给代孕(🤔)中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不(🦁)能抽烟(🌈)喝酒，如果代母流产，休(🕕)息三个月后再(🚲)次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成(👳)为代母。代母也会挑选客户(🖤)，“双方没有眼缘或者客户(📍)架子太(🐖)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大(🏺)概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是(💊)具有自我献身助(🔟)人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆(🤹)称，这也是对代母(📞)心理(🧀)检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退(😣)出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽(⬜)然按合(🧑)约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代(⭐)母申请要(🐄)经过四大(🚨)关口——背景(📢)调查、医疗历史、心理检查、体检药检(📉)。中介的服务自(💯)然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上(⛸)，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一(😀)个周期的试管费用为2万－3万美元等(🤺)，一般(🙋)需要10万－20万美元。

在(Ⓜ)中国，从事代母的不(🚄)少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个(🥜)。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合(🐇)同其实没用，还是看双(🕓)方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及(🔁)代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一(🙅)次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的(😤)争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求(🏫)庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议(📟)代(😷)孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——(💎)禁、放，或一定范围开放的第三种(🏅)道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是(🔌)涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对(🎮)参(🥍)与代孕(👾)的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打(🦇)击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗(📭)机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展(📤)代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广(🤘)告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办(🌥)法》仅规定对医疗机构实施代(🎹)孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有(⬇)直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对(📬)非医疗机构实施代孕，并(📻)没有规定任何处罚措施。

与代孕(🏪)有关的案例正在增(📘)加。

北京德恒律师事务(🍛)所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代(🤶)孕直接或间接相关的案例，除了行政(⚫)处罚案件外，司法实(📥)践中案件主要有五种类(🎴)型。

一是代孕(🚙)引发的(🌑)监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法(🚇)，从(🎴)儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协(🏠)议，以(🦔)自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代(🛋)孕，另一方并不知情，法院一般不支持双(🐿)方承担共同清偿责任。

第(⬅)三类是代孕协议引发的签(😧)订方诉讼，但通常在形式上表现为借(👇)贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第(🌍)七条关于公(🔶)序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四(👤)类是因(🧡)代孕引(🤶)发的名誉权等诉讼。

第五(🛵)类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代(⛱)孕涉(🍯)及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买(🕥)卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链(🚊)条相对完整，包括委托方、代孕(⌛)中(🎁)介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕(🗒)的药品(🥝)器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁(🐢)止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议(🏎)时，因争议太多后被删除。

这次(🔸)的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及(🔲)医疗机构的专家。”杨(🚽)立新对《财经》记者说。多数专家认为应(🎂)采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🚍)要的可适当放开做特例处理。少数(🚓)医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需(🍪)要的可适当放开做特例处(🛸)理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当(🦅)放(🛳)开范围内(📧)的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政(🐇)府授权的医疗机(⭕)构的(🐃)医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等(🍙)。

代孕是否(😶)该“一禁了(🦊)之”的讨论仍在持续(📷)，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分(🚊)人的需求，她认为 “一定要考虑各(🧐)项法规是否健全，医疗(🏌)行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(📳)识和医务人员的(🚕)医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(🌺)孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地(🦋)方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可(🛸)以健全领养和过(⚾)继手续(😥)，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于(😞)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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