《黄色五月大香》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允(❗)的灰色状态。对(🔖)代孕的处(🎊)罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也(〽)没有规定任何处罚(🧘)措施(🕸)

《财经》记者 王(🚮)丽(🎆)娜/文 李恩树/编辑(☔)

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(✳)一定(🎍)规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介(🛸)、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的(😨)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、(🔋)政府不允的灰色状态，许多需求者担心(🕓)法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代(🥎)孕是禁(🥝)是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫(🍤)生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国(😩)得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产(💵)后，因妊娠中期(🍬)子宫破裂而行绝育术，因此选择代(🔭)孕。

现年78岁的中信湘雅生(🆔)殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末(🐛)期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关(🚒)课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上(🥕)世(☕)纪90年代，在原卫生部禁(💪)止代孕的(🍀)规定出台之前，中国开(🏄)始出现一些代孕案例，“有几个非(🚯)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇(🆘)发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺(😦)癌不能生育因此请别人(🐤)代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与(🏧)，才顺利度过(🚒)危机”。

她还了解到一(🀄)起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方(🌐)式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英(🥐)国、荷兰立法允许(🈚)代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕(♟)者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英(👫)国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为(❎)。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及(🤱)交易和商业(🆓)目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港(🛐)可以代孕，但内地少有人去香(🚾)港(🦅)代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还(🔯)是(😁)救妈妈(🥌)，这(🎒)些都是问题，必须考虑(〽)代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅(🚠)助生殖技术管理办(😾)法》（(👺)下称《辅助(🥟)生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢(👡)光琇参与了办法(🍧)的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另(🏰)一名对原卫生部代(🏙)孕禁令知情的业内人士对(🚵)《财经》记者称，卫生部曾(🐊)参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区(🌌)的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英(🙊)国那样实施自愿奉献没有商业(🥐)利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅(🍱)助生殖技术进一步商业化。“真(🥜)正有代孕需求的人数，在(🛋)中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出(🛺)台后，中国出现了地下(🤑)代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表(🍕)示担心，“她(🌈)们都没有(🔠)生(🏪)过孩子啊，不能只为赚钱不考虑(🎅)代孕者的(🍔)身心。寻求(🌬)代孕的多是(🛐)有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的(⛷)需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠(♟)过程的想法更是不应该。”

国内与海外的(🌇)代孕市场差(🤖)异

庞大的不孕不育患(✡)者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并(🍋)无准确的统计数据。2012年中(😷)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的(💟)12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处(🚗)于灰色地带，也很(🍄)难统计代(📌)孕(👭)人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自(😗)2004年创建开创(🏤)中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机(🚾)构和医务人员不得实施任何形式的代孕技(⛸)术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖(🏃)技术与人类精子库伦理原则》，也(❤)明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和(👂)中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文(🌮)件显示，该(🐀)公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性(♿)和精细化后(📌)勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种(🎅)突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分(🍔)不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万(🗄)元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵(🥕)供应方生(🏃)产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除(🐕)外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最(🍙)简单的可能——被集(🐶)中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉(🍦)得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（(👈)化名）求子多年未成，最终(📻)选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖(🦉)中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有(🏘)代(🐃)孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京(🔤)代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐(🥐)渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户(🧠)称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找(🚖)代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(🆗)。

董明兆称(🕊)，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限(🦄)制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？(🤐)

该公司自1999年成立已完成超过1400个代(🍴)孕案例(👱)，2002年左右(✒)，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目(☔)前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进(🔁)出诊所会包下整个诊所、或者约试管(😶)医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独(😦)群(🎎)体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起(🏻)这些。”

刘琳的代孕(🤗)过程在加州(🕤)完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州(🥜)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法(🐀)律制约和保障。比(🥫)如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其(😕)中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从(🆔)中扣除。合同对(😿)代母的约定详细，怀孕期间不能涂指(📍)甲油、不能抽(♋)烟喝酒，如果代母流产，休息(🏉)三个月后再次移植。代(🐗)孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代(🥂)母也会挑选客户(👗)，“双方没有眼缘或者(㊙)客户架子太大，代母会(🖨)拒(🤣)绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本(🎉)收入。

“对代母的要(🐞)求之一是具有自我献身助(🔱)人的(🔯)心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🙈)司(📌)的董明兆称，这也是对(🚩)代母心理检(🛤)查最重要的一点(🧜)，不然代母一(⛰)旦有工(🔄)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低(📉)，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要(👋)退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也(👝)耗时。“有时公司会先扛下亏本退回(♿)准父母费用(📊)。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口(🛏)——背(🕠)景调查、医疗历史(🌫)、心理检查、体检药(🎶)检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双(😤)胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元(🍳)。

在中国，从事代母的不(🌚)少为(🚡)经济所迫。《财(🥕)经》记者联系到的几名代母，她们(🚫)都直接表(🧒)示缺钱。一名没有加入中介机构的(🕚)代母称，“不是迫不得已，谁做这个(💦)。”她(🐹)自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一(🚰)个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络(🔘)发布个人代孕(🌻)和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有(🤓)的(🌗)会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法(🌆)化。对代孕(🤵)，纵(🎾)观国内外情况，大体上就是三种态(🔂)度——禁、放，或一定范围开(💩)放的第三种道路。

国家卫计委多(🧝)次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地(⏯)区(🎐)都禁(🤫)止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑(🖌)罚。卫计委(🚦)等有关部门将继续严厉打击代孕这(👮)种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕(🏸)专项行动，查(🎤)处开展代孕行为的医疗机构(😂)和医护人员、查处开展(🏁)代孕行为(👞)的中介(🐓)机构并对(🏜)开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显(🛸)著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能(🙊)否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗(⛱)机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子(🍟)）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也(🤬)没(🌔)有直接对应的罪(🚄)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增(🙏)加。

北京德恒律师事务所律师王宝林(🌴)曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关(🍾)的案例，除了行政处罚案件外，司法实(📗)践中案件(🌭)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比(📞)较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父(🌍)亲去世后，引发婆媳(❌)争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置(🍨)代孕行(👡)为是否(💟)非法，从儿童(🐜)最大利益原(🤚)则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得(⚽)监护权。另一起典型案例是，女(🈂)大学(➡)生柳某通过中介与(🦆)覃某签订代孕协议，以(❌)自然受(🎷)孕的方式为覃某生子并获得(😘)报酬，但随后柳某违反协议起诉(🔖)要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产(🉐)生的(🌁)债务纠纷。一方举债代孕，另一方(🛡)并(🎵)不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形(📴)式上表现为借贷(🐞)协议。对这类案件，法(🈹)院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实(🥊)际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的(😃)名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事(🎓)案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代(🦃)孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊(🚖)所、支撑代孕的药品器械提供(📶)者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并(🏘)不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年(📸)12月公布(👾)的《人口(🛍)与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全(🌘)国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机(💷)构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可(⛳)适当放开做特例处理。少数医(💹)学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立(🦔)新持前者意见：严格界定(⏹)代孕(🥦)的概念，对确(🍼)有需要的可适(🎤)当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果(🏹)。在(🗂)法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(🎙)序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是(🐬)否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得(🍛)到控制(♎)，公众的(⏯)思想认识(🐁)和医务人员(🎷)的(📽)医德等各种因素”。

目(🈹)前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕(🚉)不(🎡)育的苦恼，她有(😌)时建议对(📲)方领养一个孩子，但(🍦)患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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