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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中(🥒)国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施(🔔)代孕也(🚓)没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜(🖨)/文(🔵) 李恩树/编辑

近日(🕹)，中国是否适度放开代孕或合法化的(🍿)争议再起。

因(🎓)商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括(✂)委托方、代孕中介、代母（代(♋)孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员(🕑)或黑诊所(♌)、支撑代孕的(🅾)药品器械提(😼)供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允(🔬)的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可(🕦)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例(➖)代孕(✉)试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的(🗼)母亲多次流产后，因妊(🍹)娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(🚲)末期(🌛)，她参与人类体外受精、胚胎(🛹)移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者(💳)说，上(🚹)世纪(🏂)90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例(✅)，“有几个非常成功的案例，但也有不(🌑)成功的。我也曾实施(🌝)过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实(🍗)施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一(💣)起案例，女方得了乳腺癌不(🙄)能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但(🌀)在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机(💥)”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要(🎚)有两种方式，一种是精子和卵子(✉)来自代孕(💦)的需求方，第二种是精子来自代(🐤)孕需求方，但卵子来自代孕(⛑)母(➖)亲。后者就容(🔟)易带来抚养权和探视权的(🕤)纠纷。

对待代孕，国(🥠)际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止(🌂)代孕。

巴西规定，代(😭)孕者必须与患者(🥜)夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院(✒)审批，英国规定代孕必(📚)须经胚胎管理局审批，在这些国(🗂)家代孕都是无偿行为。

在中国香港(⏹)，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光(😅)琇说。

开放代(🎾)孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺(👣)钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造(🐨)成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出(🍦)现危急情况，“那谁来选择是救孩子(⛄)还(✂)是救妈(🛤)妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际(🤖)状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖(♋)办法》），禁止医疗(🏊)机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(😅)开一个生育方式(🛋)，双方都得不到(🐃)保障。”

另一名对原(🙁)卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出(🦊)规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(🧚)。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕(🐗)，并且(🛌)成(🥈)立胚(😻)胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的(🔬)利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇(😞)听说一些代(🏴)孕者是大学生，她表示担心，“她们都没(⏯)有生过(💌)孩子啊(😡)，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕(👪)的多是有(🌏)钱一方，代(🤦)孕不能仅仅是解决这少部分人(🍢)的需求，忽视他(🧞)人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠(🌤)过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育(📱)患者和失独群体，被认为是代孕存(📆)在的基础(📚)，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发(🍹)布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄(🕵)人口的12.5％。

但(✌)不孕不育的解决途径有药物治疗、(🌑)试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(🛒)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕(🥋)网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医(🙂)疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生(🛠)部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员(📴)不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个(😻)人和(🚟)中介机构从事(👩)代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具(📺)有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人(🤹)员，每天监督代母(✂)的日常(🕉)生活”。因有众多假冒该公司的(🅰)中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套(👀)餐，根据付款次数和(🛶)身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(🦗)的包成功承诺，指两(🕙)年内和三个试(📔)管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包(♎)风险套餐。

上述承诺对生育来(🌆)说，风(🚜)险因素依然不可测，最简单的可(🕌)能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代(💇)母(🙌)在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但(👂)有违政令，代孕公(🎹)司游走在(🕉)法律边缘。这让许多代孕需求者觉(🕺)得没有法律保障，转而寻求(🌘)境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多(🧒)年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的(👫)是英(🗒)医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在(👑)日美有诊所，在美国有代孕(🐠)中介合作(🐟)伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基(🍽)础，多有子宫疾病不能生育(📷)，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们(🔫)把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客(❕)户直接(💍)到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(🚂)代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者(😆)如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(⏳)还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何(🌖)不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、(🔁)德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从(🚱)2008年的约1％增长到现(📬)在的40％，多(👲)为公司老板，最近也有一些白(🔶)领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪(🍺)客户，进出诊所会包下(⛴)整个(🚌)诊所、或者约试管医生在酒店(🥚)房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑(🌈)选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关(🥚)。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕(🧐)操(👉)作的流程健全，双方签订合(🎧)同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师(🐳)介入。代孕(⏳)需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金(🍿)账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移(🔏)植。代孕中介对代母的筛选和(🌦)第三方调(🔂)查严格，约2％、3％的申报(🤥)者才(🌟)能成为代母。代母也会挑(🕎)选客户，“双方没有眼缘(🍰)或者客户架子太(🍱)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产(🏮)检等费(😛)用外，大概能拿(🚺)到3万美元起的基本收(🦇)入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱(🛵)是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆(💃)称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然(🚨)降低，反悔退出对准父(😶)母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时(🤶)。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(😈)、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事(🤦)代母的不少为(🚝)经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她(🤙)们都直接表示(😏)缺钱。一(🌒)名没(🔤)有加入中介机构的代母(🤼)称(🛩)，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(🏊)和风险(📫)，她们并不主动作答，有(🥑)的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部(👣)禁令出台十余年后，近几年有关(🥜)代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群(🛰)体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放(🏊)的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日(🍃)，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机(❓)构和人员进行经济处罚和刑(🕔)罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委(🛠)、公安部、网信办等多部门联合开展(🔞)打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的(🎸)医疗机(🦅)构和医护人员、查处开展代孕(🤵)行为的中介机构并对(🥑)开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络(😷)上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否(⏯)彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定(🏯)对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下(🍫)罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究(🤾)刑事责任。但并没有(🚪)直接对应的罪名，甚至对(😝)买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分(😯)析了近千份与代孕直接或(🍫)间接相关的案例，除了行政处(⏳)罚案件外，司法实践中案件主要有五种(🧚)类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵(📄)代孕引发的纠纷(🤟)，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监(⛏)护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育(🏖)妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通(🏨)过中介与覃(💣)某签订代孕协(📗)议，以自然受孕的方式为覃某生子(🐱)并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该(🍰)案(🚨)以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对(🐼)代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(🚻)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类(📺)案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗(😑)原则和《合同法》有关规定认定(🤙)代孕协议无效，再根据打(🔵)款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因(🈲)代孕引发的名誉(👞)权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕(🥦)中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或(🔝)黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代(👹)孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同(🐰)主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条(😥)，明确“禁止买卖精子、(🧥)卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审(🎰)议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次(🌷)有关代孕的法律研讨会，中国人(🎩)民大学民商事法律科(⛅)学研(🐌)究中心主任杨立新参加(🍾)了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说(🚧)。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵(🌏)活的法律政策，对确有(🚫)需要的可适当放开做(🖱)特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不(🔵)同意放开代孕。

杨立新持前者意(📔)见：严格界定代(🕊)孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕(🎿)，应当由法律规定(✒)严格审批和(👑)监管程序。比如代孕(☝)的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(📏)医学伦理委员会批准，并报地市一级的(✖)政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论(🐉)仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否(🐞)放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行(📶)业的商业化思(🧤)潮是否得到控制，公众(🛠)的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐(💳)诊接待患者。常有(📇)患者诉说不(😮)孕不育的苦恼，她有时建议(👁)对方领养一个孩(📎)子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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