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代孕：法律不(🧐)禁、政府不允(🦍)的尴尬处境

中国的代孕产业处于(💅)法律不禁、(💼)政府不允的灰色状态。对(🥑)代孕的处罚法律依据不足，故无法针对(🚉)不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何(〰)处罚措施

《财经》记者(🛄) 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医(🎢)务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律(⛹)不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海(🗣)外寻求代孕。

未来，代孕是禁是(🥕)放，或是否存在一定范围开(👃)放的第三种道路可能？

卫生部(💞)的禁令缘由

代孕在(🛡)中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后(🥢)，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子(📇)宫破裂(🍽)而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医(🎡)院(❤)院长(😺)卢光琇，是生殖(🎼)医学领域的(🤝)专家，在(🎾)她手下(🚱)诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体(📻)外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光(📘)琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都(🛥)有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代(🤕)孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺(🚸)癌(🤣)不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提(🐺)出(🐷)新的要求，“还好湖南省政(📼)府有(👍)关部门参(🏭)与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起(🌩)案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(🤕)家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件(🌔)事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主(🤽)要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求(😁)方，但卵子来自代孕母(🤴)亲。后者就容易带来(🔚)抚养权和探视权的纠纷。

对(➰)待代孕，国(🎄)际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止(🌆)商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代(🧖)孕。

巴西规定，代孕者(🍫)必须(🏙)与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国(🚪)规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕(🎰)必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名(🀄)医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港(🥟)代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产(🤛)还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智(🏾)力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危(📮)急情况，“那谁来(😃)选择是救孩子(🍬)还是救妈(😳)妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基(💑)于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖(♟)技术管理办法》（下称《辅助生殖(❄)办(🕵)法》），禁止医(♟)疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与(🐞)了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(🏂)开一个生育方(🐓)式，双方都得不到保障。”

另一(😌)名对原卫生部代孕禁令知(🥉)情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国(📲)际情况，分析(🕟)当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理(🦁)局有专家公(🚵)正(🏡)审核代孕申(😊)请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法(🖤)保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利(🐝)益。

禁令出台(⬜)后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑(🍠)代孕者的身心。寻(🙁)求代孕的多(🌩)是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(🛰)些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的(🖼)代孕市(㊗)场(🕟)差异

庞大的不孕不育患者和失独(🙏)群体，被认为是代(🌛)孕存在的基础，这(🤲)两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴(🙉)儿(🤙)、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地(💆)带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是(📠)中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名(💖)婴儿。

《辅助生殖办法》明确规(👞)定，医(🕔)疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生(📊)部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库(💴)伦理原则》，也明确规定(🥒)医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公(📵)司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未(👭)禁止代孕，且(🕒)行政规章只约束医疗机构和(💏)医务人员，对个人(🧒)和中介机构从(⌛)事代孕并无明确禁(🐏)止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一(🤤)家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小(🤐)时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该(😢)公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险(🕸)套餐，根据付款次数和身体条件不同分(🤵)档(🚩)，最高付135万元。所谓的(⬆)包成功(🐩)承诺，指两年内和(🍂)三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、(🏍)卵供应方生产符合出院健康标(🎠)准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴(🌒)儿先天疾病除外，否则 AA69 退(🎍)还客(😇)户已付款(💾)项。另(🎻)外，还有36万元起步的全委托不包成功不包(🏻)风险(🚾)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简(🐰)单的可能(😂)——被集中管理(🚤)的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境(⚓)外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）(💇)求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮(🎮)助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院(🦁)主做试管婴儿，在日美有诊所(😦)，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处(🔞)。

该处医疗助理Claire称，近两年随(♒)着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计(🚬)约50位”。代孕的需(🌑)求者年龄在35岁－45岁之间(🐲)，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时(🧣)间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国(✝)客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在(🔠)圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律(😍)不同，加州(🌾)早在(🚍)1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是(🕝)美国最大的商业代(✡)孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要(🕋)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增(➰)长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客(😞)户从2008年的约1％增长到现在的(🕧)40％，多为公(🌴)司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说(🐆)。个别来自中国的(💁)富豪客户，进出诊所会包(🥛)下整(👂)个诊所、或者约试管医生在酒店房间(👾)见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我(🐂)们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过(🧔)程在加州完成，新生儿快出(😅)世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同(🔲)也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富(🈁)，且代孕操作的流程健全，双(😥)方签订合同后有法律制约和保障(✋)。比如，从签订(🚁)合同起，有代孕律师介(🚠)入。代孕需求方(💃)付给(🉐)代孕中介的费用，其中一部(⛪)分存在信托基金账(🚖)号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的(🥟)约定详细，怀孕期(🕎)间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个(🍻)月后再(🛋)次移植。代孕中介对代母的筛选和第三(🏪)方调查严格，约2％、3％的申报(😌)者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架(🏡)子太大(🆙)，代母会(🌚)拒绝合作。”

一次代孕，代母除了(💈)产检等费用外，大概(🔔)能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心(📽)，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公(🚯)司的(🔘)董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一(🏾)点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗(🚘)时。“有时公司会(🏞)先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代(🤽)孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母(➖)经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美(🏈)元等，一般需要10万－20万美(🔹)元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有(🔪)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看(🈴)双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失(🤧)败的可能和风险(🔨)，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕(🎻)的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞(🔛)大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三(🚨)种态度——禁、放，或一定范围开(💹)放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参(🚥)与代孕(🐢)的机构和人员进行经济处罚(🧡)和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击(📢)代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信(🍁)办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处(🏖)开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代(😮)孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代(🔏)孕中介广告信息能(🎍)否彻底清除？

在有关代孕的行政处(🛺)罚上，《辅(🏿)助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政(🧚)部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关(🤹)责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(⛪)有直接(🌎)对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非(♍)医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与(🖍)代孕有关的案例正在增(💱)加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的(🎾)案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的(🕟)监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上(📀)海(🤬)市一起买卵代孕引发的(⭐)纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某(🥪)签订代孕(🍴)协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法(🐊)的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情(🍵)，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三(🔞)类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借(🌺)贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认(🔦)定代孕协议无效，再根据打款情况(😯)、实际用途(🎖)等具体情形判(👲)断是(✅)否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权(👰)等诉讼。

第五类是代孕有关(🧙)的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售(💀)出生证明引发的买(🔄)卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业(🍈)链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术(🤗)的(🙋)医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法(🤖)机关也在(🌻)考虑代孕立法问题(⛷)。2015年12月公布(🗝)的《人口与(😪)计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎(😑)，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一(💚)次有关代(😙)孕的(🐨)法律研讨会，中国人民大学民商事法律科(🍄)学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有(🏴)来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理(🏡)。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行(✒)为的法律后果。在法律(💸)规定的适当(🏇)放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批(🥁)和监管程序(🏿)。比如代孕(✋)的批准，应由省一级政府授权的医疗(🥜)机构的医学伦(😯)理(🛅)委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(🤬)是否该“一禁了之(🌝)”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不(🏊)赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否(🐾)得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等(⚪)各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解(🔩)决不孕不育的方法有(🚌)很多，不要都盯着代(🧀)孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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