《2021中文字幕一区二区三区》

代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法(🧣)律不(🏁)禁(🕵)、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不(⏫)足，故无法针对不同主体实现规制；对(🧠)非医疗机构实(📕)施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者(🕢) 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一(🖖)定规模的(♍)地下代(🙀)孕产业(😵)链，包括委托方、(🐶)代孕中介(🍽)、代母（代孕的母体）市(😻)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕(💋)产业处于法(🗒)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未(🔆)来，代孕是禁是放，或是否存在一(🛺)定范围开放的第三种道路可能？(🍙)

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母(🌉)亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行(🈲)绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的(🆓)中信湘雅(🎵)生殖与遗传专科医院院(🎿)长卢光琇(🕚)，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人(🚐)工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(🌈)成(👶)功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规(✝)定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的(🥤)。我也曾实(😘)施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技(😺)术虽然在医学上比较(💓)简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题(🌀)。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时(🔶)没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断(🎟)提出新的(🤢)要求，“还好湖(🏻)南省政府有关部门参与，才顺(🛷)利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较(😶)顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件(📝)事情让我觉得很可怕，没有法律保(🤮)障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(🚫)方式，一种是精(🦃)子和卵子来自代(🧒)孕的(🔌)需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵(🦐)子来自代孕母亲。后者就容易带来(🥉)抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗(💤)斯、印(🔤)度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英(📅)国(⏸)、荷兰立法允许代孕，但禁(💗)止商业代孕。瑞士、法国、德国等明(🅱)确禁止代(🔠)孕。

巴西规定，代孕(🥤)者必须(🐝)与患者夫妇是(📟)亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批(😜)，英国规(👬)定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是(🏇)无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名(🌚)医生辅导，但(😴)不能涉及交易和商业目的(🛎)，否则三方(🛡)将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀(🐅)孕(🎖)期间会有流产、出现并发症等风险(🎮)，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来(💇)选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问(🦒)题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况(🐭)，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🦉)殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制(👔)定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕(🛒)。

像英国那样实施自(🚸)愿奉(➕)献没有商业利益的代孕，并且成立胚(😱)胎管理局有专家公正审核(🐍)代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代(⛷)孕，将会使辅(🎟)助生殖(🤞)技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没(🦄)有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后(👂)，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求(🦈)代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一(🐽)些自己能生育但不想经历妊娠(🚙)过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育(🏂)患者和失独群体(🍭)，被认为是代孕存在的基础，这两个群(🌫)体目前并无准确的统计数据。2012年中(🖥)国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但(📊)不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创(🍵)中国代孕行(🥧)业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精(🍞)子库伦理(🧔)原则》，也明确规定医(🦎)务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕(🦐)中介的公司认为，上述规定只是行政规(🏊)章(💿)，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介(🕚)机构从事(🧀)代孕并(📑)无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全(📜)性和精细化后勤管理的代孕机(🌱)构。代母集中居住在“中高档小区(🧠)”，怀孕过程的各种突发情况都(👃)有成熟解决方案，“有(👿)24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假(🤩)冒该公司的中介，客(♒)户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公(⛲)司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺(🐘)，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议(💋)指定的精(🈴)、卵供应方生产符合出(💔)院健康标准的(🐠)一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元(📧)起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来(😻)说，风险因素依然不可(➖)测，最简单的可能——被集中管理(🧣)的代母逃跑怎么办？(🔜)因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户(🎮)。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕(😞)公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生(🕠)育苦恼(🤫)的刘琳（化名）求子多年未(🏹)成，最终选择赴美代(🌜)孕。帮(🥜)助刘琳完成代孕(🤞)的是英医院生(➕)殖中心。这家生殖专(🆒)科医院主做试管婴儿，在日美(➗)有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两(🥑)年随着二(🌂)胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时(🦂)也就两三个客户代孕，到现在(🗿)代孕(🏡)的累计约(🥑)50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🐨)户称，我付钱(📔)，你们把孩子给我接回来就行(🗡)。” Claire说。

还(😙)有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地(🎵)亚哥的代孕公司Conceptual Options工作(🈺)。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣(🎁)、未婚男(🕣)女都没有限制，是美国(♋)最大的商业代孕(🐈)州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对(🥇)代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是(😶)其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪(🚟)客户，进出诊所会包下整个诊所、或者(💬)约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客(👮)源之一(⌚)，但客户通常不愿谈起这(😡)些。”

刘(💈)琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过(🔓)网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍(🏟)，加州(🎹)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕(🎼)中介的费用，其中一(🗻)部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费(🚾)用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者(🤥)才能成为代母(🔧)。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或(〽)者客户架(📽)子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大(🌚)概能拿到(🍚)3万美元起的(🤚)基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(🍉)我献身助人(🤱)的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(🕐)对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动(🧥)，金(🧜)钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(😀)下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看(🌰)到的。”

在加州，代母申(⏳)请(🗾)要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理(🐦)检查、体检药检。中介的服务自然转(🗝)嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个(🔲)周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为(🎁)经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构(🌲)的代母称，“不(🗼)是(🎹)迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在(🛵)寻求下一个客户。“签合同其实没(🦍)用，还是看双方诚(🌽)信。”

像她这(🥏)样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十(➡)余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕(💈)不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种(🚠)道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人(🌯)毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止(👱)实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫(🧣)计委(🍍)等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部(📫)、网信办等多部门联合开展打击代孕(🤶)专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理(🎭)等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中(📅)介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代(🚣)孕技术的行为，卫生行政部门应给予警(🦗)告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成(🔡)犯罪的，依(🍄)法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖(🧗)配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行(🤦)为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增(🤴)加(⛅)。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典(🗨)型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发(✒)婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终(🎥)审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起(🌎)典型案例是，女大学生柳某(🕰)通过中介与覃某签订代孕协议(🎏)，以自然受孕的方式(🔽)为覃某(🐬)生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权(🥓)。该案以调(🍵)解(💈)结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力(🏹)的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引(🔒)发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和(🌾)《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根(❤)据打款情况、实际用途等具体情形判断是否(🌭)返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(💉)事案件，如以代孕为名(💒)实施的刑事诈(🤦)骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介(😔)出售出生证明引发的买卖国家机关(📥)证件罪案等。

王宝林介绍，当前(👸)代孕产业链(🏔)条相对(📓)完整，包(🧗)括委托方、代(👦)孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人(🔊)员或黑诊所、支撑代孕的药品器(💓)械提(🏀)供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代(🍈)孕立(🌌)法问题。2015年12月公布的《人口(🕵)与计划生育法(修正案)》草案，增(🧗)加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立(😍)法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人(🐮)民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自(📄)婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机(🈲)构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(😰)需要的可适当放开做特例处理。少数医学专(🔅)家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者(🥘)意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当(🐻)放开做特例处理，并明确代(📁)孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定(😢)严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦(☝)理(👻)委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化(🤸)的(💉)代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认(🧝)为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思(🍪)想认识和医务人员(🎎)的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(👡)一(🏠)个孩子。”卢光琇说。

（(🐎)本文首刊于(💨)2017年(🕥)3月20日出版的《财经》杂志）

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