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代孕(⛳)：法律不(💠)禁、政府不允(🦁)的尴尬处境

中国(🤭)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体(👡)实现规制；对非医疗机构实施代(🌄)孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）(🎾)市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多(🛸)需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来(🛌)，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生(🎧)部(💽)的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术(🙆)在中(💄)国得到发展后，1996年9月首(🎑)例(🎄)代孕试管婴儿在北京(🏋)大学第三医院诞生。孩子的(🏪)母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝(🚢)育(🚧)术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院(😐)院长卢光琇，是生殖医学领域的(🏤)专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿(🌔)。上(🚡)世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即(♉)试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得(🐽)成功。

卢光琇(🏂)对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部(🥧)禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非(🥒)常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施(🦕)过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几(🥟)家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少(😠)数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社(🥍)会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法(🤯)律(🍲)规制，双方签订了合同，但在代孕期(🎄)间代母方不断提出新的要求，“还好湖(🐲)南省政府有(🥈)关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🆚)孕，前(👦)期比较顺利，但(⛲)胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这(🔞)件事情让我觉得很可怕，没有法律保障(❤)，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方(📷)式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来(🛏)抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态(🥇)度。卢光琇介绍，韩国、(🥉)美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等(🎖)允许代孕，泰国后来(♏)收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴(💮)西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕(🔁)都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过(🏵)委托(🔤)，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被(👨)追(🐇)究法律责任。“因此，虽然(🥟)香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部(😝)分不主(💖)张商(🛹)业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一(👌)般都缺钱，她们是弱势群体，出租子(⛓)宫做生育(😳)工具，怀孕(🗾)期(🍁)间会(👚)有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的(🎮)女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖(🍷)技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不(🥣)健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一(🍭)名对原卫生部代孕禁令知情的业内(🍰)人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像(👎)英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核(🕠)代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代(🌅)孕，将会使辅助(🤠)生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(🎋)中国可能1‰(🥏)都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕(🍛)产业。卢(🚢)光琇听说一些(🎾)代孕者是大(🍹)学生，她表示担心，“她(🆗)们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不(♏)考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是(🙎)不应(🛂)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础(🌜)，这(📡)两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(😻)有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰(😗)色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行(👩)业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办(⏳)法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫(🍢)生(♉)部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则(💃)》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规(😃)定只是(🕛)行政规章，在(🛥)法(🌻)律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供(✝)高端医疗合作的(🕣)中介，具有超高安全性(✳)和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在(🤨)“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟(🏟)解(🕧)决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风(🧦)险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓(💪)的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应(✍)方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿(🌷)先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付(🤟)款项(🚚)。另外，还有36万元(♈)起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育(🚒)来说，风(🏣)险因素依然不可测，最简单的可能——(🌥)被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套(🐕)餐中注明，如代母在怀孕期间失(🎍)踪，退款60％给客(🚭)户。

代孕在中国(🔬)虽没有法律禁(🌩)止(🦈)，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需(➿)求者觉得(🈚)没有法律保障，转而寻求境外(🐙)代孕服务。

遭受生(🈯)育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专(📂)科医(🛑)院主做试管婴儿，在日(🚢)美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三(🐸)个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需(🐡)求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生(📎)育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀(📒)胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还(🧣)有一些中国客户直接到美国找代孕公(😋)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕(🕶)公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各(🔄)州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合(🔆)法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、(🆗)未婚(🙂)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州(🆓)。

即便加州环境比较宽(🧘)松，代孕(➰)公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完(🚺)成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自(🔑)全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、(😨)法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到(🦂)现在的40％，多为公司老(☕)板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明(🆘)兆说。个别来自中国的富豪(🎵)客户，进出诊所会(🐤)包下整个诊(💉)所、或者约(🐰)试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些(💵)。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了(🔢)，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把(🐟)关。

Claire介绍，加(🌘)州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中(🦐)介的费(🍛)用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能(🐂)抽烟喝酒，如果(🔊)代母(💯)流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者(🎪)客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代(♒)孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元(🐞)起的基本收入。

“对代母的要求之一是具(🚧)有自我献(🔬)身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(🆙)不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心(💾)理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力(🧞)骤然降低，反(🤕)悔退出对准父(😉)母和公司的影响(🍰)非常大。代母退出，虽然(🚠)按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申(🥅)请要经过四大(🔣)关口——背景调查、医疗历史、心理检(🌮)查、体检药检。中介的服务自(💴)然转嫁到客户(🐶)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验(✝)、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中(⛔)国，从事代(😑)母的不少为经济(🌉)所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有(💨)加入(🔃)中介机构的代母称，“不是(🥅)迫不得(🌰)已，谁做这个。”她自称已帮人(🦓)代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户(🌷)。“签合(👹)同其实没(🆎)用，还是看双方(🍼)诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风(🥛)险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年(🐘)后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕(🗜)需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态(🐫)度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委(⛩)多次(🐊)重申禁止代孕。2月8日，国家卫(🐲)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和(⌚)社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续(🚕)严厉打击代孕这种(📏)违法违规行为。

近(👓)两(💞)年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行(🐍)动，查处开展代孕行为的医(🦈)疗机构和(👤)医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对(🔇)开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处(🎿)检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅(😒)助生殖办法》仅规定对医疗机构(💵)实施代(🦉)孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚(♋)款，并给予有关责任(🥝)人(🐞)行政处分。该办(🥎)法还称，构成(🎣)犯罪的，依法追究刑事责任。但(😅)并没(🙅)有直接对应的罪名，甚至(📺)对买卖配子或合(😉)子（即卵子精子）、胚胎的行为，处(🎍)罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪(💖)名。对(🚕)非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京(🛣)德恒律师事务所律师王宝林曾有临床(🛹)工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引(🌎)发的监护权、抚养关系和探视权纠(🦆)纷，比较典型的(🐰)案例是(😬)去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩(🕋)子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另(🕠)一起典型案例是，女大学生柳(🔕)某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违(🍷)反协议起诉要求探视(🍅)权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代(🚡)孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院(🕦)一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、(😸)实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类(👚)是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕(🌅)有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业(🕦)链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发(🕍)布宣传者等(🐥)，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受(🕸)精卵和胚胎，禁止以任何形式实施(🛡)代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议(🍎)。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律(㊙)界专(🥍)家，及医疗机构的专家(🚨)。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕(📑)但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特(🐃)例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：(🥧)严格界定代孕(🆘)的概念，对确(🆔)有需(🈹)要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果(🍔)。在法律规定的适当放开范围内(📽)的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程(📶)序。比如代孕的批准，应由省一级(♎)政府授权的医疗机构的(😓)医(🚡)学伦理委员会批准，并报地市(🐺)一级的政府主管(🙍)部(🍴)门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于(📡)是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行(🌱)业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医(🎱)德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🦁)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕(🐒)不(🎐)育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和(😰)过(🏣)继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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