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代孕：法律(👾)不禁、政(😊)府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的(🆖)处罚法律依据不足，故(📿)无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何(🌗)处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产(🛍)业链，包括(🈯)委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）(🌯)市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(🕞)发布宣传者(♒)等。

但中(📋)国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多(💆)需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求(🛥)代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围(🛀)开放的第三种道路可能？

卫生部的禁(🥃)令缘由

代孕(👢)在中国出现是近20余年的事(🥜)情。试管(🏇)婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩(⏯)子的母亲多(🔨)次流产后，因(🏌)妊娠中期子宫破裂而行绝育(💆)术，因此选择代孕。

现年78岁(🔠)的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖(🚪)医学领域的专家(🧢)，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类(📸)体外受精、(🐱)胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题(🚙)，课(😯)题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕(♋)案例，“有几(🔢)个非常成功的案例，但也有不成功(👃)的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有(🍐)专家参与，实(🎨)施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律(⏲)规制，双方签订了合同，但在代孕(🐐)期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较(😀)顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情(⛩)让我觉得很可怕，没有法律保障，双(🍂)方都有风险”。

另外，代孕主(🎢)要有两种方式(🔩)，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕(🚕)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国(🔖)等允许代(🏦)孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者(🐛)夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医(🆕)学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国(🤙)家大部分不主张(😣)商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还(📵)会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形(➿)或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择(♌)是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理(🙍)办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形(🆓)式的(🐉)代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法(😨)规不健全时，如果(🎇)放开一个生育方式，双方都得不(❄)到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况(😌)，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代(📮)孕。

像英国那样实施自(🏌)愿奉献没有商业利益的代孕，并且成(🕑)立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行(🧗)得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖(😩)技术进一步商业(📿)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下(🔔)，放开这少部分人的需求，会(🦗)损害多数人的利益。

禁令(🐷)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一(🐧)些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代(🥉)孕的多是有钱一方(🍅)，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他(🍤)人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为(🙊)是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年(👄)中国人口协会发布的调(🈂)查显(💌)示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人(💄)口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授(🌈)精等，代孕并非(🖱)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代(🐹)孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕(🛐)网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行(😉)业，已成功诞生1万余名婴儿(🏂)。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任(🖖)何形(🕟)式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技(🕖)术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医(🌌)务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未(🐞)禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并(🐞)无明确禁止。

AA69代孕网一(🍹)名工作人员发来的(🍦)文件显示，该公(🍻)司是唯一一家(🚴)可提供高端医(💜)疗合作的中介，具有超高安全(🎩)性(🐟)和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解(🐴)决方案，“有(📽)24小时工(🌼)作的管理人员，每天监督(🅿)代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介(😝)，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费(😀)套餐分不同情形。比如65万元(🏗)起步的包成功包风险套餐，根据付款次数(🚣)和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的(🚮)包成功承诺，指两年内和三(🕌)个试管婴儿周(🍲)期内保证协议指定(🚜)的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退(🚁)还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🛁)不包成功(👰)不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套(🤡)餐中注明，如代母在怀孕(🎖)期间失踪，退款60％给客(🥊)户。

代(💭)孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕(📰)服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择(🛂)赴美代孕。帮助(📇)刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这(📐)家生殖专科医(🔈)院主做(⏲)试管婴儿，在日美有诊所，在美(🎱)国有(🌨)代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近(👤)两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到(🛩)现在代孕的累计约50位(🚽)”。代孕的(🤡)需求者年龄在35岁－45岁之间(🍓)，有一定经济基础，多有子宫疾病不(💫)能(🛬)生育，也有人想生二胎，但不想花时间(🚝)辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户(🤭)直接到美国(🦈)找代孕公司完成代(🧗)孕。董明(💠)兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公(🍤)司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(⏸)代孕合法，且法(🏪)律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴(🕥)侣、未婚(🏇)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州(🥏)。

即便(🙏)加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户(🥞)来源。

“来自中国的客(🐈)户从2008年的约1％增(🔯)长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和(🍶)金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下(🐠)整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认(🎿)出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得(🔍)更多。“失独群体应该是我们(🎞)的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母(🙇)本人。此(🕙)前挑选(🍷)代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介(🍖)把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双(🌟)方签订合同后有法律制约和保障。比(⤵)如，从签订合同起，有代(🧢)孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在(📇)信托基金账号，代母产检、加油等费(🥩)用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒(🧐)，如果代母流产(👭)，休息(🏑)三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第(🦑)三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选(🦌)客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一(✏)次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到(🚿)3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(👛)我献身助人的心，金(🔔)钱是代(💼)母做代孕的原因但不是主(🚗)因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对(🕌)代母心理检查最(🧜)重要的一(💅)点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低(😥)，反悔退出(👛)对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打(🌋)官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本(🕳)退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代(💶)母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、(💲)心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万(🍅)－20万美元。

在中国，从事(🐯)代母的不少为经济所迫。《财(👽)经(🙈)》记者联系到的(👛)几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是(😑)迫不得已，谁做(😽)这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在(❤)网络发布个人代孕(🐵)和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出(🚋)台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁(🎚)开放代孕者，以代(📩)孕需求庞大（如(🦒)较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕(📨)合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或(🌶)一定范围开(😚)放的第三种(🍆)道路。

国家卫计委(⤴)多次(🧕)重申禁止代孕。2月8日，国家卫(🤥)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社(🤣)会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对(💰)参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部(👁)门将继续严厉打击(💼)代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计(🐔)委、公安部、网(😩)信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息(🐅)能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫(🌶)生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处(🏖)分。该办法还称(📜)，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚(🖐)至对买卖配子或(🚎)合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没(⏫)有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王(⏺)宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代(📵)孕直接或间接相(🚋)关的案例(🆒)，除了行政处罚案件外，司法实践中(💧)案件主要有五种类型。

一是代孕引(🎹)发的监护权、抚养关系和探视权纠纷(🗣)，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子(🗄)父亲去世后，引发婆媳(🕖)争夺监护权的诉讼。

法院抛(😵)开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终(⏹)审(🍮)判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某(🏫)违反协议起(🌵)诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视(🐱)。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式(👷)是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共(🛬)同清(🤝)偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为(🔆)借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、(💟)实际用途等具体情形判(🦕)断是否返还。

第四类(❎)是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国(🐗)家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、(📣)代(📦)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑(🥂)代孕的药品器械提供者、媒介发布(⬇)宣传者等，“但对代孕的处(🐞)罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草(🍿)案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施(🥥)代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太(📃)多后被删除。

这次(💢)的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民(📔)大学(🚶)民商事法律科学研究(🦐)中心主任杨立新参加了该次会议(🏦)。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及(👢)医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕(🎉)但适度灵活的法律(🗻)政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨(👣)立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处(👄)理，并明(💯)确代孕行为的法律后(😯)果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的(🤔)批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在(🚟)持续(⚡)，立(➗)法(⏺)机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否(🙌)放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已(🌍)入(🏬)古稀之年的卢光琇，还定期坐诊(🔟)接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称(✈)没有地方领养(🌼)。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文(🏛)首刊(🔛)于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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