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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境(🤖)

中国的代孕产业(🥒)处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🖋)。对代孕(🍔)的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非(🎐)医疗机构实施代孕也没有规定任何(🖥)处罚措(🚮)施

《财经》记者 王丽娜(👕)/文 李恩树/编辑

近日，中国(👲)是否适度(🚲)放开代孕或合法化的争议(🏪)再起。

因商机所在，中(🏴)国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支(🧗)撑代孕的药品(🌴)器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外(🐫)寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到(🙇)发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩(🎲)子的母亲多次流(🚛)产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术(👧)，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻(🗽)精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植(🤐)即试(🍩)管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原(🎑)卫生部禁止代孕的规定出(🌅)台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案(🐺)例，但也有不成功的。我也曾实(🤛)施过代孕技(⛓)术，当时能实施辅助生殖技(🕜)术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院(🔋)并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制(😓)，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断(✅)提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(📿)家庭发(😙)生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主(🙈)要有两种方式，一种是精子和卵子(🚳)来自代孕的需求方，第二种是(♑)精(📺)子来自代孕(🥛)需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的(🥎)态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许(💞)代(🐸)孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法(🚊)允许代孕，但禁止商业(🏜)代孕。瑞士、(😦)法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑(⛎)且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都(🏐)是无偿行为(🕚)。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代(🕵)孕的国家大部(🚱)分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并(🔓)发症等风(🔐)险，流(❌)产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双(🌦)方都(✌)不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况(⬇)，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈(🤮)，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技(🍜)术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务(🏐)人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办(🤙)法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双(🍻)方都得不到保(💌)障。”

另一名对原卫生部代孕(🙌)禁令知情的业内人士对《财(⏩)经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结(🐣)合中国实际，决定禁止代孕。

像英(💡)国那(📕)样实施自(📆)愿奉献没有商业利益的代孕(🧑)，并且成立胚胎管理局有(🎲)专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允(🌔)许代孕，将会使辅(🉐)助生殖技(👋)术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些(🛩)代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没(🍯)有生过孩子(🚚)啊，不能只为(👩)赚钱不考虑代孕者的身心(🔗)。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想(🦍)法更是不应该。”

国内与海外的(🗝)代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代(🗄)孕存在的基础，这两(😏)个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、(💕)试管(👮)婴儿、人工授精等，代孕并非(🤰)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计(🕯)代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站(🖐)声(🌲)称自2004年创建开创中国代孕行业(🌀)，已成(👛)功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机(🥏)构和医(💊)务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生(🛂)部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事(🎒)代孕中介的公司认为，上述规定只是行政(🕞)规章，在法(🕔)律(🈺)层面并未禁止代(🛥)孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人(🕠)和中介机构从事代孕并无明(😖)确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来(🔂)的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工(🤥)作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客(❌)户会与董事(🤾)长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供(🍈)应方生产符合出院健康标准(🔬)的一名婴儿，但因客户精、卵(📠)供应方的基因缺陷引起(🏢)婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不(🤒)包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素(🏥)依然不可测，最简单的(🐫)可能——被集(🍗)中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母(🦅)在怀孕期间失踪(⤴)，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代(🔇)孕需求者觉得没有法(✅)律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成(🚶)，最终选择赴美代孕。帮助(🐮)刘琳完成代孕的是英医院生殖(⛅)中心。这家生殖专科(🍴)医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有(🔪)代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国(🎣)做代孕的客户(💟)逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年(🔂)龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生(🔶)育(🍻)，也(🐈)有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客(🐝)户称(♊)，我付钱，你们把孩子给我接回来就行(🔑)。” Claire说。

还有(🔒)一些中国客户直接到美国(🛫)找代孕公司完成代孕。董明兆(😇)（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明(🏋)兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法(🤩)，且法律(👒)最为宽松，对代孕需求者(🛺)如异性伴侣(👶)、同性伴侣、未婚男女(📭)都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽(🍿)松，代孕公司还是会偶尔(📌)收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长(🐨)到现在的40％，多(🕙)为公司(🥠)老板，最近(㊙)也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、(➕)或者约试(🕔)管医生(⛑)在酒店房间见(🚩)面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代(🖋)母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签(🕙)订合同起，有代孕律师介入(🌌)。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代(🎅)母的约定详细(⬛)，怀孕期间不能涂指甲(💧)油(🎰)、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休(🥄)息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和(🎊)第三方调查严格，约2％、3％(♐)的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太(🕺)大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能(🗞)拿到3万美元起的基(🤦)本收入。

“对代母的要求之一是具(🗝)有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但(🎉)不是主(⛅)因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工(💫)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司(🌤)的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退(🌂)回准父母款项，但其实非常难要(👆)回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到(🥢)的。”

在加州，代母申请要经(✉)过(👁)四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转(📷)嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞(🏭)胎上浮(🕶)，及一个(🚏)周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要(⛑)10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的(🐤)代母(⏱)称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能(📹)和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争(🐣)议时常兴起。呼吁开(🥦)放代孕者，以代孕需求庞大（如(🐼)较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放(🦌)，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁(😏)止实(💆)施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关(🎟)部(👨)门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(✖)网信办等(🤵)多部门联合开展打(🈁)击代孕(✍)专项行(😢)动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、(🐴)查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的(🚍)网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上(🈺)可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清(🚉)除？

在(🦂)有关代孕的行政处罚上，《辅(🍻)助生殖(🎮)办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(🛅)有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接(🛡)对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究(😏)分析了近千份与代孕(🕟)直接或(🖲)间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种(🆎)类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳(🦌)争夺监护权的诉讼(🎰)。

法院抛开前置代孕行为是否非法(♓)，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的(📍)养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式(🔇)为覃某生子并获得报酬，但随(🎋)后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳(🐦)某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案(🥇)件中因代(👰)孕产生的债务纠纷。一方(🛀)举债代孕，另(🤳)一方并不知情，法院一般不(🌼)支持双方承(🚸)担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形(✉)式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公(🕦)序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四(🖐)类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关(🛐)的刑事案件，如以代孕为名实施的刑(🤼)事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出(🕷)生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产(📎)业链条相对完整，包(🎪)括委托方、代孕中介(🥛)、代(🐝)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依(📅)据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法(💜)问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会(📓)审议时(📊)，因争议太多后被(🎡)删除。

这(😍)次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一(🕦)次有关代孕的法律研讨会，中(📉)国人民大学民商事法律科学研(🏆)究中心主任杨立新参加了(✌)该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构(🚟)的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认(🚲)为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对(💺)确有需要(🎒)的可适当放(🥕)开做特例处理。少数医学专家和婚(🦐)姻法专家持反对态度，坚决不同意放开(💤)代孕。

杨立新持前者意(🌠)见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确(🌒)代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管(🔬)程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级(🔟)的政府(⛓)主管部(😅)门备案等(🔌)。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍(🏃)在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(💇)的需求，她认为(🍂) “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思(🚨)潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各(🧚)种因(⬅)素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定(🎍)期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕(🚿)不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者(🐡)称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健(🎧)全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱(🦒)每一个孩子。”卢光琇说。

（本(🍪)文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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