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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国(🎉)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针(Ⓜ)对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或(🕡)合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、(🧣)代母（代孕的母体(🕚)）市场，及(🏔)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布(👦)宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转(✴)赴(➕)海外寻(🗡)求代孕。

未来，代孕是禁是放(✋)，或是否存在一定范围开(🚐)放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管(♋)婴儿(🎊)技术(🤢)在中(🚩)国得到发展后，1996年9月(🏀)首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞(🌻)生。孩子的母亲多次流产(👒)后，因(🎗)妊娠中期子(👝)宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传(🕤)专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手(🚻)下诞生了中国首例冷冻精子(🎏)人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她(⬅)参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有(🏵)专家参与，实施严谨，当时医院并(🏼)不是为了钱实施代(🥍)孕”。

通过当时的少数代孕(☕)案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比(⛲)较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请(🆗)别人代孕，当时没有任何法律规制，双(🛸)方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省(🎓)政府有关部门参与(🤼)，才顺利度过危机(🍡)”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代(🐐)孕，前期比较顺利，但胎儿足月(🏾)快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主(🖌)要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、(👰)印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业(🌀)代孕(🈵)。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎(😙)管理局审批，在这(🔯)些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张(👲)商业代孕，将子宫商品(📁)化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一(🥚)般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智(🕧)力缺陷，双方都不(🍨)要怎么办？孕妇分娩(🎅)如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是(❤)救(👞)妈妈，这些都是问题，必须考(🔺)虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助(🔼)生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的(📉)制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生(🤥)部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况(🎮)，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样(🦈)实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕(🎴)，将会使辅助(🈂)生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在(💒)中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说(💔)一些代孕者是大学(🍉)生，她表示(🥚)担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为(🚽)赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多(🌓)是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽(🍔)视他人利(⏹)益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应(🐱)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体(🔖)，被认为是代孕存(📽)在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中(⭐)国人口(🎑)协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄(🍀)人口的12.5％。

但不孕不育的解决(⚡)途径有药物治(📽)疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非(🐉)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计(❇)代孕人数。AA69 代孕网(🔕)自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建(⛔)开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医(🕯)疗(⬜)机构和医务人员不得实施任何形式的代(👍)孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技(🚄)术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术(🐴)。

一些从事代(💊)孕中介的公司认为，上述规(🍵)定只是行政(🚳)规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束(😦)医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无(🐝)明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该(🎁)公司是(🤥)唯一一家可提供(🖤)高端医疗合作的中介，具(✋)有超(💜)高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过(⛄)程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作(🏧)的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长(🎀)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条(🤬)件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两(🌅)年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生(💺)产符(🔏)合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项(🤶)。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述(🥗)承(🧢)诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元(🍯)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国(🔸)虽没有法律禁止，但有违政令，代孕(🙇)公司游走在法律边缘。这让许多(😹)代孕需求者觉得没有法律保障，转而(👨)寻求境外(😍)代(🔃)孕(✔)服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘(🗻)琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主(🚫)做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作(🍯)伙伴，2012年进入中国，成立北京代(🔯)表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之(🖤)间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花(🕸)时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你(🕑)们把孩子给我(💙)接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州(😽)的法律(🏻)不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴(⏱)侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最(🔂)大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完(🛐)成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增(🦈)长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译(👡)员工，这些地区是其目(🍦)前最主要的(📎)客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试(👇)管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄(🍣)父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客(🕚)户通常不愿谈起这些。”

刘琳(🌃)的代孕过(🤧)程在加州完成，新(💲)生儿快出世了，她还未见过代母本人。此(⏸)前挑选代母(🏷)和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕(🛀)操作的流程健全，双方签订合(🎈)同后有法律制(💬)约和保障。比如，从签(🛄)订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给(♟)代孕中介的费用，其中一部分存(🎒)在信托基(🕎)金账号，代母产检、加油等费用以报销(🏅)的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟(👏)喝酒，如果代母流产，休息三个月后再(🤵)次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为(📀)代母。代母也会挑选客(🚛)户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了(⬅)产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原(🔮)因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱(⬇)压力(👺)骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但(🕖)其实非常难要回，打官司也耗时。“有时(🍼)公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大(🐿)关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务(📧)自然转嫁到客户身(👯)上，赴美代孕10万美元以上，另外(🙂)考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费(🚳)用为(👘)2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少(👚)为经(😲)济所迫。《财经》记者联(👆)系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名(🍒)没有(🌩)加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实(🉐)没用(🐟)，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及(👌)代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再(🙍)来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几(👫)年(😐)有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放(🍓)代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕(📬)合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或(🍭)一定范围开放的第三种(💘)道路。

国家卫计委多次重申禁止代(🏟)孕。2月8日，国家卫(🌜)计委新闻发言人毛群安(💈)表示，代孕是涉及法律(🌃)、伦理和社会的复杂(🔶)问题(❇)，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这(🆘)种(🎒)违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫(✏)计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医(🌘)疗机构和医护人员、查处(🛩)开展代(🌉)孕(💪)行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是(🕵)很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否(🍷)彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上(✌)，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并(⏰)给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接(🗺)对应的罪名，甚至对买卖配子或合(🏂)子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是(🍇)如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直(🍌)接(🛁)或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件(🚹)主要有五种类型。

一是代(⛺)孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例(🐺)是去年(🐋)上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引(😬)发婆媳争(🏋)夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则(🔋)考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳(✏)某通过中介(😊)与覃某签订代孕协(🤷)议，以自然受孕的方式为覃某生子并(💫)获得(📩)报酬，但随后柳某违反协(🥫)议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚(💊)案件中因代孕产生的债务纠纷。一(🐂)方举债代孕，另一方并不知(🎳)情，法院一般不支持双方承担(🥋)共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订(🏖)方诉讼(🐏)，但通常在(🌻)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗(🐛)原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判(♐)断是否(🖇)返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是(❇)代孕有关的(🗻)刑事案件，如以代(🐠)孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕(🏴)产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮(♎)助实施代孕技术的医务人员或黑(⛽)诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不(🖥)同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕(🔫)立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育(🥋)法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止(🍪)买卖精子(👎)、卵子、受(💻)精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太(📝)多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学(😇)民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多(📬)数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对(💤)确有需要的可适(🗄)当放开做特(🗒)例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同(🌹)意放开代孕(📮)。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需(🍨)要的可适当放开做特(🍪)例处(🌋)理，并明确代孕行为的法(😿)律后果。在法律规定的适当放开范围内的(🤙)代孕，应当由法律(🤲)规定严格审(🈷)批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批(💬)准，并报地市(❕)一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕(📡)。至于是否放(🥨)开一部(🦏)分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的(🏹)商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(🛬)识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(📊)待患者。常有患者诉说不孕不育(📍)的(🍄)苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不(👴)育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养(👓)和过继手续，公(🔶)众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本(🥇)文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）(🥅)

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