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代孕：(👰)法律(✊)不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产(😐)业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的(📃)处罚法律依据不足，故无法针对不同(⏱)主体实(🗺)现规制；(🌑)对非医疗机构实施代(✂)孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽(🏐)娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是(🔩)否适度放开代孕或(🍪)合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模(💀)的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮(📉)助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药(😺)品器械提供者、媒(💲)介发布宣传者等。

但中国的代孕产(🐆)业处于法律(🐤)不禁、政(📼)府不允的灰色状态，许(🗳)多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三(🦐)种道路可(🐻)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中(🦉)国出现(💱)是近20余(🌀)年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂(🥍)而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年(😊)代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即(🚰)试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕(🕳)的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖(🏅)技术的医(🚥)院(🌤)全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时(🤠)医院并不是(💢)为了钱实施(🈯)代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学(🕝)上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到(🏽)一起案例，女方得了(🐓)乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任(🌨)何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她(🏣)还了解到一起案例(🔴)，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家(💊)庭发生矛盾，姐(📯)姐就把胎儿流产了，这件(🥓)事情让我觉得很可怕，没有法律(💉)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕(⛸)的需求方，第二种是精子来自代孕需(✝)求方，但卵子来自(🌑)代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际(📤)上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰(😔)国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是(🎬)亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行(🐙)为。

在中国(🤜)香港，代孕必须经(💵)过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交(🖥)易和商(🧠)业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租(➡)。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做(🔑)生育工具，怀(💘)孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成(🌐)20％的女性不孕。孩子出生(🏭)如有畸形或者智(🐟)力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如(👍)出现危急情况，“那谁来选(🌺)择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代(🐒)孕者的(🧢)利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生(⏹)部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》）(😶)，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生(🤛)育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫(🍗)生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国(🗨)实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉(🥚)献没有商业利益的代孕，并且成立(🐭)胚胎管理局有专家公正审核代(🍳)孕申(🕓)请(🏾)，“在中国很难行(⛩)得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生(🥞)殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到(👉)”，在没有上位法保障的(🍟)情况下，放开这少部分人的(🎎)需求，会损害多数人的利益。

禁令出台(😶)后，中国出现了地下代孕(🤺)产业。卢光琇听说一些代(🍙)孕者是大学(🔴)生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为(🙀)赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不(🐹)孕(🚚)不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础(😾)，这两个群体目前并无(🐯)准确的统(🎡)计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不(🧥)育的解(🕜)决途径有(🐿)药物治疗、试(🐞)管婴儿、人工授精等，代孕并非(👁)唯(🤷)一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称(🥌)是(🕰)中(🉑)国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助(🏴)生殖办法》明确规定，医疗机构(🚃)和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员(🥓)不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上(💣)述规定只(🕟)是行政规章，在(🚦)法律层面并未禁止代孕，且(🔕)行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代(🌴)孕网一名工作人员发来的文件显示，该公(🎓)司是唯一一家可提供高端医(🚛)疗合作的中介，具有(🎾)超(🔙)高安全性和(🔤)精细(😅)化后勤管理的代孕机构。代母(💞)集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众(🖱)多假冒该公司的中介，客户会与(🔂)董事长(🕺)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同(⏬)情形。比如65万元(✋)起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成(🗽)功承诺，指两年内和三个试管婴儿周(👺)期(🔶)内保证协(🕶)议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(🐌)卵供应方的(👤)基因缺陷引起婴儿先天疾(🎣)病除外(😯)，否则 AA69 退还(🦉)客户已付款项。另外，还有36万元起步的(🤠)全委托不(🤔)包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说(🚬)，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没(💷)有法律(🏐)禁止，但有(👍)违政令，代孕公司(🕝)游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得(🥨)没有法律保障(👅)，转而寻求境外代(🕕)孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美(👟)代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专(🕚)科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在(🏴)美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立(💦)北京代表处。

该处医(🦁)疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开(❕)，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经(🌾)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(㊙)想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有(📼)客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美(🍍)国各州的法律不同，加州早在1993年就明确(⛔)代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性(🚮)伴侣(⚾)、未婚男女都没有限制，是美国最大的(🔲)商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——(🤼)为何不领养，而要代孕？

该公司自(🦎)1999年成立已完成超过1400个(🏝)代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法(🌒)文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会(⛷)包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父(🗼)母的申请变得更多。“失独群体应该(🔖)是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🤪)过(⛷)程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代(👶)母本人(🏬)。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植(🔀)合同也通过网络和视频录像完(➗)成，有中介把关。

Claire介绍(🚄)，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全(🎣)，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起(📁)，有代孕律师介入。代孕需求方付(💧)给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月(🅾)后再(👴)次移植。代孕中介对代母的(⏫)筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献(🧚)身助人的心，金钱是代母做代孕(🚭)的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱(🖖)压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公(🔸)司会(🔡)先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不(🚽)愿意看到的(😖)。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心(🙁)理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上(🕑)，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的(🌳)试管费用为(🆎)2万－3万美元等，一(📹)般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做(🕸)这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还(📛)是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告(👳)的并非个例，问及代孕失败的可能和风险(🌃)，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫(🏃)生部禁令出台十余年后，近几年有(😌)关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较(🍙)高的不孕不育率和失独群体增加）(〰)为由，提(🌄)议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况(💪)，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫(👈)计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止(💅)实施任何形式的代孕，对参与代(🐖)孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规(🐑)行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展(🧘)代孕行(💜)为的中(🏄)介机构并对开展代孕宣传(😄)的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比(🍄)如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(🛁)给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖(🏻)配子或合子（即卵子(⚫)精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直(🔉)接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有(👄)规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关(📯)的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权(🕳)、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的(💌)纠纷，孩子父亲去世后，引发(☔)婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原(🚏)则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃(🙄)某生子并获得报(🤹)酬，但随后柳(❌)某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避(🦀)开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常(🏛)见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般(🚮)不支持双方承担共同清偿责任(♟)。

第三类是代孕(🐝)协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协(🍘)议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关(🗼)于(🥧)公序良俗原则和《合同(👰)法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款(🎏)情况、实际用途等具(🚎)体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介(🖇)绍，当前代(🙊)孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代(👡)母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、(💟)支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但(🎆)对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现(🏜)规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵(🍟)子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代(🌅)孕”。但在全国人(💤)大常委会审议时，因争(👲)议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委(🍜)曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十(🐹)余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专(🚘)家认为应采取原则上禁止代孕但适度(🥧)灵活的法律政策，对确有需要的可(🍚)适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度(🚘)，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：(🎰)严格界定代(🏮)孕的概念，对确有需要(🧑)的(🏀)可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当(♑)放开范围内的代孕，应当由法(🧣)律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省(🗂)一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕(⏲)是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需(⛲)求，她认为 “一(🔂)定要考虑各项法规是否健全(🏝)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德(✔)等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期(🔞)坐诊接待患者(🛒)。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养(🚬)一个孩子，但患者称(🌛)没有地方领养。

“解决不孕不育的方法(🚛)有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本(🛀)文首刊于2017年3月20日(😛)出版的《财经》杂志）

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