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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处(🍾)境

中国的代孕产业处于法(🥩)律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足(🍄)，故无法针对不同主(🅰)体实(😤)现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(✂) 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放(🏓)开代孕(🔋)或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕(〰)的母体）(🐺)市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒(🗾)介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态(🌄)，许多(🕺)需求者担心法律和道德风(🕖)险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是(🤾)放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生(🏺)部的(🏷)禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫(🎍)破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁(😾)的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴(💙)儿。上世纪80年代末期(😺)，她(🖌)参与人类体外受精、胚(🏑)胎移植即试管婴儿的(🌧)国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经(🍁)》记者说，上世纪90年代，在原卫(💼)生部禁止代孕的规定出(🕴)台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能(🎛)实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学(👓)上比较简单，但(📒)会带来不少(👈)法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕(🧖)，当时没有任何(❕)法律(🌘)规制，双方(🌋)签订了合同，但在代(😮)孕期间代母方不断提出新(💈)的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度(✌)过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前(🏢)期比较顺利，但胎儿足月(🎗)快生时，“因家(🐩)庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得(🛠)很可怕，没有法律保障，双方都有(🕝)风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(🤙)种(👖)是精子和卵子来自代孕的需求方(🐣)，第二(🔇)种(🔶)是精子来自代孕需求方，但卵子来自代(🌒)孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰(🚘)国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、(🚔)法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审(🍦)批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在(🚆)中国香港，代孕(🔁)必须经过(👔)委托，委托夫妇与代孕(🙉)者双方，须经至少两名医生辅导，但(🍧)不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕(🦇)的(🏓)国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化(🚫)出租(🏹)。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出(👺)租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并(🍱)发症等风险，流产还会造成20％的女(🛣)性不(🖤)孕。孩子出(⚓)生如有畸形或者(🕹)智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈(🥀)妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和(🌁)参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法(🛏)》（下(🕋)称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构(⛳)和医务人员实施任何形式(🔹)的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保(🤱)障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考(😓)国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿(🦆)奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专(🤤)家公正审核代孕申请，“在中(🚵)国很难行得(🔆)通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代(🆖)孕需求(🔁)的人数，在中国可(🤗)能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出(🎦)台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听(💷)说一些代孕(🌧)者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能(💼)只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人(📣)的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经(🤑)历妊娠(🏛)过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差(♒)异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体(🥔)目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％(💠)。

但不孕不育的解决途径有(💏)药(🕋)物治疗、试管(⚽)婴儿、人工授精等，代孕并非(🅾)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生(🤕)1万余名婴(🌌)儿。

《辅(💭)助生殖办法》明确规定(🚜)，医(🥋)疗机构和(👻)医(🏏)务人(⚓)员不得实施(🌗)任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得(🎈)实施代孕技术。

一(🔗)些从事代孕中介的公(🔆)司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来(🏩)的文件显示，该(🗝)公司是唯一一家可提供高端医疗(🔭)合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代(🍫)孕机构。代母集中(🐻)居住(💔)在(🤴)“中高档小(🐑)区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代(🎤)母的日常(💭)生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事(📧)长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐(🥤)，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的(🕙)包(🗂)成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证(🌹)协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托(🍏)不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说(🍫)，风险因素依然不可测(👙)，最简单的可能—(🚌)—被集中管理的代母逃(👖)跑怎么办？因此，AA69在36万元的(🚬)套餐中注明，如(🚸)代母在怀孕期间失踪，退款60％给客(🦄)户。

代孕在中国虽没有法(📺)律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许(🤐)多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生(📭)育苦恼的刘琳（化名）求子(🎵)多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近(🔖)两年随着二胎(🕢)政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时(🗳)也就两三个客户代孕，到(🌩)现在代孕的累计(🕔)约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客(✨)户直接到美国找代孕公司完成代孕(🈸)。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不(👔)同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松(🚲)，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商(🏟)业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶(🚦)尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请(👅)了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区(🦕)是其目前最主要的客(😠)户来源。

“来自中国的(🍰)客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以(🏰)免被人(🖊)认出。二胎开放之后，大(🌊)龄父母的申请变得更多。“失独(🚤)群体应该是我(👮)们的(🆔)客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了(😃)，她还未见过代母本人(🈴)。此(🏠)前挑选代母和与代母的产检等联络，均(🙎)通过网络完成，签订(⛔)移植(🌠)合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号(🔘)，代母(🕰)产检、加油等费用(💴)以报销的方式从中扣除。合(😽)同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、(📴)不能抽烟喝酒(👠)，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格(🧚)，约2％、3％的申报者才能(🏸)成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母(💬)除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要(📂)求之一是具(🕒)有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也(😰)耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州(🍯)，代母申请要经过四大关(🤚)口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户(🛂)身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正(🎫)在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她(📋)这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代(🕦)孕难禁的(🐁)困境

原卫生部禁令出台十余年后(🏽)，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开(🤘)放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(🌴)群体增加）为由，提议代孕合法化。对(🦎)代孕，纵观国内(🐐)外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第(🔥)三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫(🤩)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂(🥠)问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的(🏝)代孕，对参(➰)与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违(🍜)规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部(🥦)门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开(💸)展代孕行为的中介机构并对开(🗿)展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不(🦆)是很显著，比如，网络上可随处检索到的(🚈)违规代孕中介广告信息(🏠)能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生(🔊)殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应(🐚)给予警告、3万元以下罚款，并给予有关(🛎)责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追(🦊)究(✊)刑事责任。但并没有直接(📃)对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的(🥏)行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗(🔸)机构实施代孕，并没(🏕)有规定任何处罚措施。

与(🏡)代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析(📚)了近千份与代孕(⏰)直接或间接相关的案例，除了行政(🥠)处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引(⏮)发的监护权、抚养关系和探(🛺)视权纠纷，比较典型的案例是(🎇)去(🤒)年上海市一起买卵代孕引发的纠(🌠)纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护(🎫)权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑(🗽)，终(🌔)审判决孩子的养(🚫)育妈妈取得监护权。另一起典型(🖇)案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的(🚂)方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉(⚾)要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳(🌌)某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引(🍡)发(🐉)的签订方诉讼，但通常在(🌇)形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于(🦏)公(🌡)序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据(⬅)打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕(🗨)引发(⛲)的名誉权(📖)等诉讼(⛏)。

第五类(💤)是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行(👭)医、向代孕中介出(🥙)售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链(📢)条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场(👩)，及帮助实施代孕技术的(🚵)医务人员或黑诊所、(🏹)支撑代孕的药品器械提(😮)供者、媒介发布宣(😱)传者等，“但对代孕的处罚(⛽)法律依据不足，并不能针对不同主(🚠)体实现规制。”

立(🎄)法机关也在考虑代孕(🆗)立法问题。2015年12月公布的《人口与计划(📱)生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议(🔭)太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了(🈸)该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认(🤭)为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的(🥧)可适当放开做特例处理。少数医(🦇)学(📢)专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放(🤠)开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规(🌘)定的适(🍐)当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管(😐)程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的(🖇)医学伦理委员会批准，并报地(😩)市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的(🕢)讨论(➿)仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为(🥡) “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医(🕋)务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常(🧗)有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯(🧒)着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（(🔋)本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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