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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代(🍛)孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依(🌻)据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有(🐱)规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在(👝)，中国兴起一定规模的地下(🚙)代(⛲)孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑(👃)代孕的药品器(🤓)械提供者、媒介发布(🚶)宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不(🗯)禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是(🛒)禁是放，或是否(⌚)存在一定范围开放的第三种道路可(🔏)能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现(🐖)是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的(🦆)母亲多次流产后，因妊娠中期(🌷)子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下(🚡)诞生了中国首例冷冻精子人工(🏮)受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外(🌎)受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点(👌)攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之(💰)前，中国开始出现一些代孕案例，“有(〽)几个非常成功的案例(❎)，但也有不成功的。我也曾实施过代孕(⏸)技术，当时能实施辅助生(🚀)殖技术的医院全国就几家(🐗)，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数(😃)代孕(🕙)案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、(🐿)伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕(🦏)期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利(🔸)度过危机”。

她还了解到(💨)一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足(📀)月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件(🐴)事情让我觉得很(⏰)可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代(🏊)孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🍉)就容易带来抚养权和探(👟)视权的纠纷。

对待代孕，国际上(🧝)也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰(🏸)国等允(🏢)许代孕，泰国后来收紧(🌪)代孕。英(🔒)国、荷兰立法允许代孕，但(🍍)禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等(✍)明确禁止代孕。

巴(🐶)西规定，代孕者必须与患者夫(🔛)妇是亲属，希腊规定(🚇)代孕必须有医学支撑且经(🔍)过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些(🥕)国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委(🏎)托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有(🐡)人去(🧓)香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的(🍅)国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租(🛑)。

卢光琇(🚀)说，商业代孕的代母一般都缺钱(🌋)，她们是弱势群体，出租子宫做生育工(🐐)具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不(🎊)孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如(♊)出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生(🐙)殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光(🐘)琇参与了办法的制定。“在法规不健全(🌠)时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对(🈷)《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实(♐)际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家(🛥)公正审核代(🎣)孕申请，“在中(🐌)国很难行得通(😅)”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技(🏛)术进一步商业化。“真正有代(🍺)孕需求的人数，在中国可(🐮)能1‰都不到”，在没有(🎖)上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损(🙂)害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩(💇)子啊(🐕)，不能只为赚钱不考虑代孕者(😌)的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是(🤸)解决这少部分人的需求(📬)，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该(🔀)。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失(🖊)独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统(⛔)计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人(☕)，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决(💨)途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自(🛫)2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机(🛑)构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫(💍)生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定(♐)医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层(🎧)面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止(🌞)。

AA69代孕网一名工作人员(🛃)发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具(🔳)有超高安全性和精细化后勤管理的(🧞)代孕(📗)机构。代母(🐘)集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情(🗑)况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常(🥢)生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会(⚫)与董事长吕进峰当面或视频签(✈)约(🔨)。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的(🐯)包成功包风险套餐，根据付款次数和身体(🈹)条件不同分档，最高付135万元。所(🍕)谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(🎄)卵供应(⚡)方的基因缺陷引起(👃)婴儿先天疾病除外，否则(🎞) AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险(🆎)因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么(🐾)办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间(⏹)失踪，退款60％给客户(🗞)。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这(👿)让许(👇)多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子(🛹)多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管(🍦)婴儿，在日美有诊所，在美(🌄)国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国(🎓)，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二(🔷)胎政策放开，去美国做代孕的客户(🎶)逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(📒)疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间(🌙)辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客(🔽)户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆(🏄)（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律(🎞)不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议(🌋)——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地(👲)的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前(🛩)最主(🍷)要的客(🔏)户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增(🤾)长到现在的40％，多为公(🔩)司老板(🐓)，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国(😝)的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免(🐈)被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世(🤦)了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和(🔸)与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和(🥄)视频(🚨)录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州(🗾)代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从(㊗)签订(🔗)合同起，有代孕律师介入(🥤)。代孕需(🥔)求方付给(🥝)代孕中介的费用(🐎)，其中一(😋)部分存在信托基金(🐘)账号，代母产检、(🗾)加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代(💼)母的约(⛲)定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能(🛂)抽烟喝酒，如果(🔮)代母流产，休息三个月后再次(🔈)移植。代(🚈)孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母(🤐)也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合(💜)作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点(🆔)，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出(👿)对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约(🕌)要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这(🚅)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、(🎎)医疗历史、心理检查、体(🤰)检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元(📌)以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一(🌄)个周期的试管费用(🥓)为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元(🔭)。

在(🍈)中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代(🏮)母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用(🚴)，还是看双方诚信。”

像她这样在网络(🔒)发布个(🐰)人代孕和求代广告(📀)的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并(🤹)不主动作答，有的会说“那(🐓)就再(🐂)来一次”。

代孕难禁的(🈚)困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关(🧒)代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者(❤)，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的(✒)复杂问题，绝大(🛣)多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进(✒)行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门(🏥)将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近(💶)两年(😒)，为解决代孕问(🤚)题(💒)，卫计委、公安部、网信办等多(🗒)部(💗)门联合开展打击代孕(🚟)专项行动，查处开展(🧢)代孕行为的医疗机构和医护人员、(🙁)查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比(👟)如，网络上可随(🏍)处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底(♑)清除？

在有关代孕的行政处罚(👵)上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的(💃)行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责(✋)任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直(🎐)接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(📨)孕有关的案例正在增加。

北京德(🚓)恒律师事务所律师王(🆓)宝(🚑)林曾有临(🎓)床工作经验，他研(🐕)究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五(🍟)种(🔳)类型。

一是(🍱)代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷(🐒)，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开(🤦)前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑(🎀)，终审判决孩子的养(💧)育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某(🐢)通过中介与覃(🐡)某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司(💠)法的一种常见处理方(🌻)式是调解”。

第(📊)二类是离婚案件中(🚣)因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不(😈)知情，法院一般不(🌱)支持双方承担共同(🛂)清偿责任。

第三(🤺)类是代孕协议引发的签订(🙏)方诉讼，但通常在形式上表现为借贷(👯)协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七(👞)条关于公序良俗原则和《合同法》有关规(🌎)定认定代孕协议无效，再(👎)根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第(👭)四类(🌳)是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介(🅰)出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械(🎦)提供者(📗)、媒介发布宣传者等，“但对代孕的(😢)处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实(🌏)现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条(📢)，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议(🕹)时，因争议太(🎦)多后被删除。

这次的立法(🍯)争议之(🌠)后，国家卫计委曾(🚥)于2016年3月召开一次(🦓)有关代孕的法律研讨会，中国(🎲)人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会(🏮)的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等(🕊)方面的法律界专家，及(🚕)医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有(🥜)需要的可适当放开做特例(🔟)处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代(💘)孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定(👅)严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批(🕚)准，并报地(🐢)市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁(🎐)了(♏)之”的讨论仍在持续，立(🔰)法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不(🚕)赞(🤐)成商(🥃)业化的代孕。至于是否放开(🏼)一部分人的需求，她认为 “一定要考(👙)虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得(🚈)到控制，公众的(🚧)思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者(✉)。常有患者诉说(🍧)不孕不育的苦(🍄)恼，她有时建议对方领(🚪)养一个孩子(💘)，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手(🧣)续，公众也(〽)要培养博大的胸怀爱每一个孩子(🐂)。”卢(🚀)光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版(👧)的《财经》杂志）(🐒)

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