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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境(🦅)

中(🚑)国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不(🐒)同主体实现规(🍪)制；对非医(🕗)疗(🎏)机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否(🐒)适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委(💻)托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支(😏)撑代孕的药品器(🎢)械提供者(😞)、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕(🐡)产业处于法(🌱)律不禁、政府(🔉)不允的灰色状(🐆)态，许多需求者担心法律和(🥟)道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令(📀)缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管(🌻)婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕(🦊)。

现年78岁的中信湘雅生殖与(💴)遗传专科医(🏽)院院长卢光琇，是生殖(➿)医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家(🚉)“七五”重点攻关课(🥉)题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记(🙏)者说，上世纪90年代，在原卫(🙏)生部禁止代孕的规定出台之前，中(😪)国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案(🎪)例，但也有不(⬅)成功的(📲)。我也曾实施过(🕚)代孕技术，当时(📻)能实施辅助生殖(🛰)技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才(💣)顺利度过危机”。

她还了(☔)解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比(🍬)较(🚑)顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就(🔺)把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有(🧜)两种(👛)方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带(🐮)来抚养权和探视权的(🈚)纠纷。

对待代(📿)孕，国(📄)际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法(🗯)国、德国等(🐟)明确禁止代孕。

巴西规(🗼)定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须(🏂)有医学支撑且经过法院审批，英(🔶)国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这(🐹)些国家代孕都是无偿行为。

在(👠)中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与(😰)代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及(🌕)交易和商业目(🌝)的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港(🛁)可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母(📥)一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子(🏆)宫做生育工具，怀孕期(🐄)间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么(🔍)办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光(🐧)琇参与了办法的制定。“在法规不健全(👀)时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原(😓)卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫(😭)生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有(📴)商业利益的代(💺)孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业(🧐)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没(🎐)有上位法保(✴)障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不(📳)能仅仅(🚇)是解决这少部分人的需求，忽视(🉐)他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不(🈷)应(🥔)该(♉)。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并(🐃)无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕(🙃)不育患者超过4000万人(🅱)，占育龄人口的12.5％。

但(😱)不孕不育的解决(⛵)途径有药物治(😐)疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕(🛍)处于灰色地带，也很难统计代孕(🔙)人数。AA69 代孕网自称是中国首家代(🛵)孕网，其(🈵)网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任(🍢)何形式的代孕技术。2003年原(🚌)卫生部颁布《人类辅助(😥)生殖技术与人类精(💽)子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从(🏵)事(🏌)代孕中介的公司认为，上述规定只是(🏨)行政规章，在法律层(🚀)面并未禁止代孕，且行政规(👹)章只约(🌵)束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕(🌕)并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供(🕊)高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的(🌃)代孕机(📽)构。代母集中居住(👀)在(🚕)“中高档小区”，怀孕过程的各种(🍃)突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的(🛩)日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根(🌿)据付款次数和身体条件不同分档，最高付(🏖)135万元。所谓的包成功承诺，指两(🔱)年内和三个试管(🔘)婴儿周期内保证协议指定(🚯)的精、卵供应方生产(🔼)符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、(🚟)卵供应(🦐)方的基因缺陷引(💬)起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险(📁)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单(🛡)的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？(🗺)因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕(🤖)期间失(🏬)踪，退款60％给客户。

代孕在(➖)中国虽没有法律禁止，但有(🕒)违政令，代孕公司游走在法(🧔)律边缘。这让(📚)许多代孕需求者觉得没(🛫)有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受(🐀)生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专(🈵)科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表(👳)处。

该处医疗助理Claire称，近(📴)两年随着(👷)二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就(🤛)两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间(👃)，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二(🥩)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我(👺)付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公(🕑)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆(🐥)称，美国各州的(🦒)法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都(🐲)没(⬜)有限制，是美国最(😝)大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会(🏟)偶(🧔)尔(🔮)收到对代(🥔)孕的抗议——为何不领(👹)养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自(🈶)中国的富(🕗)豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之(🎏)一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的(🍶)产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍(🏔)，加州代母资源丰富(🍩)，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费(🏻)用(💁)，其中一部分存在信托基(🏕)金账号，代母产(😣)检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对(♿)代母(🥒)的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果(📸)代母流产，休息三个月后再次(🌿)移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双(📃)方没有眼缘或者客户架子(🔞)太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕(🚗)，代母除了产检等(👄)费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对(🐳)代母的要(🎠)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代(🐓)孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变(🥘)动，金钱压力(🌔)骤然降低(💮)，反悔退出对(🎄)准父母(😕)和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实(🏈)非(👤)常难要回，打官司(🕳)也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞(☔)胎上浮，及一个周(🎚)期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不(🧡)少为(❤)经济所迫。《财经(🗜)》记者联(👯)系到的几名代母，她们都直接表示缺(🕔)钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万(🏒)元，正在寻求下一个客户。“签合同(🐕)其实没用，还是看双方诚信(🍿)。”

像她这样在网络发布个人代孕和(🚾)求代广告的并非个例，问及代(🏐)孕失(✏)败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后(😣)，近几年有关代孕的争(🍗)议时常(📭)兴起。呼吁开放代孕者(🛶)，以代孕需求庞大（如较高的(🐛)不孕不(🤖)育率和失独群体增加）为(🍋)由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国(📴)内外(🕶)情况，大体上就是三(👤)种态度——禁、放，或一定范(👢)围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉(🌸)及法(🐌)律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与(👡)代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继(📔)续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办(😍)等(🥃)多部门联合开展打击代孕专项行动，查(🌀)处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、(🦑)查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传(🕺)的网络(⛸)进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？(🥥)

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构(💩)实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以(😓)下罚款，并给予有(👼)关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应(🌂)的罪名，甚至对买卖配子或合子（(🌛)即卵(🔥)子精子）、胚(💫)胎的行为，处罚也(🔲)是如此，在刑法上(🚬)也没(🛀)有直接对应的罪名。对非医疗(🦃)机构实施代孕，并(🥟)没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律(🛴)师事务所律师王(🔼)宝林曾有临床(🗯)工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接(🌶)相关的案例，除(🤙)了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、(🚺)抚养关系和探视权(🏅)纠纷，比(🚘)较典型的案(🧥)例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子(🚂)父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院(♊)抛开(🥁)前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(👓)孕协议，以自然受孕的方式为覃(🥩)某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中(⏪)因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签(🎡)订方诉讼，但(🥘)通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合(🏣)同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款(😸)情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗(🚠)、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家(🥁)机关证(☝)件罪案等。

王宝林(♊)介绍，当前代孕(🙏)产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑(🥉)代孕的药品器械提供者、媒(🧓)介发布宣传者等，“但对代孕(🐑)的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考(🌺)虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生(🍈)育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国(🐖)人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次(👥)的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月(🏣)召开一次有关代孕(👑)的法律研讨(🐙)会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加(🔂)了该(🎌)次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法(👑)、行政法、卫生法等方面(🖕)的(👯)法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经(⏯)》记者说。多数专家认(🎨)为应采取原则上禁止(♑)代孕但适度灵活的法律(➰)政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可(🌮)适当放开做特例处理，并明确代孕行为(📵)的法律后(🔞)果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批(😽)和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地(🐣)市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一(🍊)部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商(🥡)业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(🛁)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每(👅)一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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