《伊人久久大杳蕉综合》

代孕：法律(☕)不禁、政府不允的尴(🐙)尬处境(👷)

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；(🛳)对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是(📛)否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起(📆)一定(🥄)规模的地下代孕产业链，包括(💁)委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市(🏵)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒(😙)介发布宣(💗)传者(♍)等。

但中国的代孕产业处于法(🗻)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担(💯)心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放(🔩)，或是否存在一定范(📡)围开放的第三种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在(🈯)中国得到发展后，1996年9月首例代(🎈)孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的(🗞)母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育(🕷)术，因此选(🗣)择代孕。

现年78岁的中信湘(🕘)雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(🤼)末期，她参与人类体外受(❎)精、胚胎移植(🕣)即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题(🔓)获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世(🐌)纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国(🧀)开始出(👆)现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不(✔)成功的。我也曾实施过代孕技(📁)术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当(🐓)时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代(🌌)孕技术虽然在(🚏)医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签(😘)订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一(🐐)起案例，姐姐帮妹妹代(🕖)孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因(👳)家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件(🧀)事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种(🈹)方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求(🎨)方，但卵子来(🐾)自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探(⛎)视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现(🕵)不同的态度。卢光琇介绍，韩(🤱)国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰(🎴)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立(🚰)法允许代孕，但禁止(💾)商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希(🎮)腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院(😽)审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕(🗓)者双方，须经至(📙)少两名医生辅导，但不(📲)能涉及交(🎾)易和商业目的(🍾)，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一(🥐)般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症(⛎)等风险，流产(🏰)还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺(🎛)陷(🥞)，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现(😐)危急情况(🕋)，“那谁来选择是救(🌯)孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称(🥓)《辅助生殖办法》），禁止(🖍)医疗机构和医务人员实施任何形(🌩)式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(🍔)开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业(🔧)内人士对《财经》记者称，卫生部(㊗)曾参考国际情况，分析当时对(🔉)代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训(🦎)，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉(🤓)献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审(🚚)核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正(😽)有代孕(🧤)需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位(🧕)法保障的(🤤)情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人(🌠)的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕(🌓)者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🌰)孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代(🏛)孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外(🏤)的代孕市场差异(🍂)

庞大的不孕不育(🤼)患者和失独群(🥠)体(🦍)，被认(✨)为是代孕存(🎑)在的基础，这两个群体目前并无(🚠)准确的统计(🤢)数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物(🍆)治疗、(🐋)试管婴儿、(🥒)人工授精等，代孕并非(🧤)唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕(😊)网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生(🙈)1万(🍻)余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从(🤡)事代孕中介的公司认为，上述(👶)规定只是行政规章(📇)，在法律层面并未禁(👭)止代(🎇)孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介(🍄)机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名(🦋)工作人员发来的文件显示，该公司是唯一(🖱)一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化(💓)后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区(🚫)”，怀孕过程(🧑)的各种突发情况都有成熟(😬)解决方案，“有24小时工作的管理人(✏)员，每天监督(🎮)代母的日(📁)常生活”。因有众多假冒(🈹)该公司的中介(🥎)，客户会与董(🖋)事长吕进峰当面(🦐)或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和(🎴)身体条件(👂)不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指(♊)两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定(🏜)的精、卵供应方生产符合出院健康标(⤴)准的一名(🏉)婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委(🛀)托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管(💗)理的代(🥅)母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走(📽)在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得(📤)没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘(⭕)琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助(🎫)刘琳完成代孕的(🚣)是英医院生殖中心。这家生殖专科医院(⛔)主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京(🀄)代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着(🌎)二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增多(👟)，“2012年(🤼)时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫(📫)疾病不能生育，也有人想生二(🤣)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有(⤴)客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代(🔤)孕公司(🐾)Conceptual Options工作。

董明兆称，美(🚘)国各州的法律不同(🐖)，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为(🧟)宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比(🔛)较宽松，代孕公司还是(🏭)会偶尔收到对代孕的抗议—(🐏)—为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例(⛲)，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员(➗)工，这些地区(📧)是其目前最主要的(🈵)客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增(😯)长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得(👑)更多。“失独群(🍅)体应该是我们的客源(🤗)之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过(🌈)程在加州完成(🥂)，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网(🏏)络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保(💴)障。比如，从签订合同(🤝)起，有代孕律(⛲)师介入。代孕需求方付给(🤨)代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、(🙂)不能抽烟喝酒，如果代母流产，休(🎞)息三个月后再次移植(🕛)。代孕中介对代母的筛(😉)选和第三方(⛔)调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双(🧣)方没有眼缘或者(😞)客户架(🤲)子太大，代母会拒绝合(📲)作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概(😮)能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司(👬)的董明兆称，这(🐧)也是(🎼)对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤(😌)然降(🐑)低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代(🕣)母退出，虽然按合约要退回准父(🎅)母款项，但其实非常难要回，打官司也耗(🛁)时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我(🏜)们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过(🏊)四大关口——背景调查、医(🌜)疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕(🔔)10万(🔀)美元以上(🛎)，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期(🛅)的试(🚏)管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的(🎛)不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这(🏁)个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕(🙋)和求代广告的并非个例(🥜)，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有(📋)的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代(🛅)孕的争议时常兴起。呼吁开(💺)放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为(🥂)由，提议代孕合法化。对代孕，纵(🍹)观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申(🐩)禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及(🏥)法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国(🥍)家和地区都禁止实施(⚽)任何形式的代孕，对参与代(🌾)孕的机构和人员进行经济(🕔)处罚(🚫)和刑罚。卫计委等(🌌)有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查(🦕)处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的(🍟)违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关(🙏)责任人行政处分。该办法还(🚜)称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(♿)实施代孕，并没(💣)有规(🎅)定任何(🍟)处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法(😲)实践中案件主(🔝)要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵(🔫)代(🚅)孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权(🎁)的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益(👥)原则考虑，终(📎)审判决孩子的养育妈妈取得监护(💜)权(🛸)。另一起典型案例是，女大学生(🍲)柳某通过中介与覃某(📒)签(😋)订代孕协议(🏼)，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报(😏)酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常(👝)见处理(🆓)方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方(🐄)举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案(🍙)件，法(😊)院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、(🤛)实际用途等具体(🕍)情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生(🗾)证明引发的买卖国家机关证件(💐)罪案等。

王宝林介(🖖)绍，当前代孕产业链条相对完(🍹)整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实(🎑)施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、(😤)媒介(🌥)发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律(🥌)依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草(🔑)案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕(🥑)”。但在全(🧖)国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(🌏)法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨(🍩)立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机(♍)构的专家。”杨立新对(🎩)《财经(🍙)》记者(🏐)说。多数专家认为应采取原则上禁止代(⛩)孕但适度灵活的法(🌡)律政策，对确有需要的可适(🍑)当放(🎻)开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对(🛐)态度，坚决不同意(🐓)放开代孕。

杨立新持前者意见：严格(🆗)界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规(💣)定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规(🖕)定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案(💀)等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(📂)的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否(🐤)得到控制，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀(🌀)之年(🚥)的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患(🏯)者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有(☕)地方领养(🏳)。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博(😌)大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财(📛)经》杂志）

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