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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕(😀)产业处于法律不禁、政府不允的灰(🦁)色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对(🍉)不(🐙)同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中(🗽)国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委(📧)托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕(📆)技术(💟)的医务人(🌇)员或黑诊所、支(👈)撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代(⬅)孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求(🛁)者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生部的(🙋)禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管(🏴)婴儿技术在(🥂)中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学(🥓)第三医院诞生。孩子的母亲(🧤)多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生(👔)殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光(🏞)琇对《财经》记(🌩)者说，上世纪90年代，在(🖕)原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中(🎽)国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代(❣)孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较(🚋)简单，但会带来不少法律(🏩)、伦理和社会问题(🕒)。她遇到一起(❗)案例(🉑)，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但(🛬)在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门(🛢)参(🐓)与，才顺利度过危机(🔚)”。

她还(😨)了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生(❤)矛盾(🤪)，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕(🐅)，没有法(🌓)律保障，双方都有风险”。

另(🙏)外，代孕主要有两种方式，一种(😾)是精子和(🚍)卵子来自代孕的需(🌘)求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕(🦔)，国际上也出现不同的(🦌)态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰(🐋)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英(🚥)国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德(🛩)国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法(🍞)院审批，英国规定代孕必须经(🤲)胚胎管(🔉)理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在(➖)中国香港，代孕必须经过委托，委(🥍)托夫妇与代孕者(🚟)双(🍊)方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地(🧣)少有人去香港代孕。”卢(🏕)光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商(🐡)品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具(🌫)，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还(🐫)会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是(😬)救妈妈，这些都(🔰)是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国(🦕)际状(😸)况，2001年原卫生部颁布了《人(🏁)类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得(🏉)不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令(🖱)知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出(😂)规定的30余个国家和地区的经(🕐)验(👮)和教训，结合中(🧐)国实际，决定禁止代孕(⛲)。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成(🎼)立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中(🌩)国很难行(🏹)得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进(🐢)一步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国(⛪)可能1‰都不到”，在没有上位法(🚲)保障的情况(🍷)下，放开这少部分(🛶)人的需求，会损害多数(🚒)人的利益。

禁令出台后，中国出现了(🚍)地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕(🥈)的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这(🤴)少(😋)部分人的需求，忽视他人利益，一(🧦)些自己能生育但不想经(🤥)历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差(💡)异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存(🍏)在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育(👶)患者超过4000万人，占育龄(🏷)人口的12.5％。

但不孕不育的解决(🚮)途径有药物治疗、试管婴儿、人工(🚇)授精等，代孕并非唯一选项。

代孕(🔢)处于灰色地带(🍠)，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自(🔄)称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建(🕌)开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅(🚏)助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不(🍹)得实施任何形式的代孕技(🍚)术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确(🐄)规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律(✋)层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构(📁)和(🚇)医务人员，对个人和中介机构(✉)从事代孕并无明确禁止。

AA69代(📃)孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司(⬆)是唯一一家可提供高端医疗合作的(🐧)中介，具有超高安全性和(🎽)精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督(🏪)代母的日常生活(🔐)”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费(🏚)套餐分不同情形。比如65万元起(🆕)步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内(😹)保证协议指定的精、卵供应方生产符合(🍵)出院健(🈯)康(🚵)标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外(😘)，否则 AA69 退还客户(❗)已付款(🚉)项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑(👎)怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客(🤲)户。

代孕在中国虽没有法律禁止，但有违政(✏)令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保(🦗)障，转而寻求境外代孕服务。

遭受(🤕)生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是(🌵)英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放(🦖)开，去美国做代孕的客户逐渐增多(🚆)，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在(🛵)代(🏛)孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多(🌨)有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎(🍚)，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成(🐢)代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆(🎈)称，美国各州的法律不同(🍫)，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异(✏)性伴侣(🈚)、同性伴侣、未婚男女都没有限制(😁)，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽(💻)松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已(🎪)完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各(🐅)地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长(🛺)到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国(💞)的富豪客(♉)户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店(🔓)房间见面(🎭)，以免被人认出。二胎(🎮)开(🆗)放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应(🤜)该是我们的客源之一，但客户通常(✨)不愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🎄)过程在加州完成，新(🚻)生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络(❗)完成(🥀)，签订移植合同也通过网络和视频录像(🔙)完成，有(🖍)中介把关。

Claire介(🌌)绍，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签(🔨)订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产(🆙)检、加油等费用以报销的方式从中扣(💊)除。合同对代母的约定详细(🦓)，怀孕期间不能涂(🌶)指甲油、不能抽烟喝酒(⏺)，如果代母流产(⛳)，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛(👹)选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客(😬)户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概(🤞)能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母(🛩)的要求(♋)之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做(⬇)代孕的(⛩)原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代(😯)母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降(🙏)低，反悔退出对准父母和(😭)公司的影(🌕)响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛(🍫)下亏本退回准(🔢)父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口—(⏲)—背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检(🌠)。中介的服务自然转嫁到客户身(🌥)上，赴美代(⤴)孕10万美元以上，另外考虑(✌)实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及(💊)一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母(💆)的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都(🎼)直接表示(🍌)缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做(❗)这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下(❌)一个客户。“签合同其(🔯)实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代(🌉)孕失败的可能(🐤)和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁(🔤)的困境

原卫生部禁令出台十(🏁)余年后，近几年有(✉)关代孕的争(🔶)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育(⏭)率和失独群体增加(🏁)）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就(⛳)是三种态度——禁、放，或一定范围开放的(⛲)第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委(🔔)新闻发言人毛群安表示，代(🔰)孕是涉及法(🔏)律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人(😎)员进行经济处罚(⌛)和刑罚。卫计委等(🐦)有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解(🍴)决代孕问题，卫(🚚)计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项(👅)行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清(😕)理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中(🎳)介广告信息能否(👜)彻底清除？

在有关代孕的行政处罚(💊)上(🌉)，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施(💺)代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、(🕰)3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成(📑)犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪(👎)名，甚至(😊)对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在(🏺)刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施(🚔)。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有(👅)临床工作经验，他(🐭)研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发(🏽)的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去(📈)年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护(🥢)权的诉(🧝)讼。

法院抛开前(🔞)置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案(🚶)件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一(💵)方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般(🔳)根据《民法(🀄)通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情(🏜)形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(📓)事案件，如以(🆙)代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出(🐼)售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介(😓)、(🔖)代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕(📼)的处罚法律依据不足，并不能(😟)针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立(🐳)法问题。2015年12月(🔰)公布的《人口与计划生育法(修正(😊)案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、(🤷)受(😟)精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除(🤺)。

这次的立法争议之后，国家卫(👾)计委曾于2016年3月召开一次(😵)有关代孕的法律研讨会，中国人民(🦆)大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机(➡)构的专家。”杨立(😙)新对(🧜)《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🙏)要的(🍟)可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：(🚔)严格界定代孕的概(⚫)念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代(⛓)孕行(😽)为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审(♎)批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦(🎀)理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识和医务人员的医(🧑)德等各种因(💴)素”。

目前，已入古稀之(😕)年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患(👸)者诉说不孕不育的苦恼，她有时建(🚣)议(🐦)对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养(🥢)博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于(🚕)2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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