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代孕：法律不禁、(🐩)政府(🐡)不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不(😏)足，故无(♓)法针对不同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定(🌙)任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编(📬)辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场(🧢)，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所(💹)、支撑代孕的(🌥)药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国(👇)的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可(👏)能？

卫生部的(📤)禁令缘由

代孕在中国(🦉)出现(👭)是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕(🎒)。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国(🎄)首例冷冻精子人(🤪)工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与人类体外受精、胚(🔒)胎移植即试管婴儿(✝)的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年(🏾)代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前(👦)，中国开始出现一些代孕案例(🌥)，“有几个非常成(🧝)功的案例，但也有不成功的。我也曾实施(🆎)过代孕技术，当时能实施辅助生(🥣)殖技术的医院全国就几家(🌠)，都有专家参与，实施严谨，当(🚵)时医院并不(🚛)是为了钱(👵)实(⛹)施(👭)代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带(➿)来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新(😮)的要(👕)求，“还好湖南(😇)省政府有关部门(🌴)参与，才顺利度过危(🥅)机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹(🚍)妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外(🔗)，代孕主要有两种方式(🚊)，一(👏)种是精子和(🚵)卵子来自代孕的需求方，第二种是精(🏸)子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者(🥐)就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印(⛎)度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷(⛓)兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必(♊)须(➡)与患者(🎄)夫(📣)妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批(📄)，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇(❔)与(🦖)代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否(🎩)则三方将被追究(🥊)法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风(🗺)险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子(🃏)出生(🚌)如有畸形或者智力缺陷，双(🥃)方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情(😨)况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁(👶)止医疗机构和医务人员实施任何形式的代(🌺)孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双(🍵)方都得不到保障。”

另一名对原卫生(🈷)部代孕禁令知情的业(🔻)内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代(🎱)孕，并且成立胚(♉)胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进(💱)一步商业(🕧)化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下(♑)，放开这少部分人的需求，会损害多(🏰)数人的利益。

禁令出台后(📦)，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不(📟)能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分(🛌)人的需求，忽视他(👆)人利(🧚)益，一些自己能生育但不想经历妊(😰)娠过(🏬)程(📪)的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场(📴)差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为(🗽)是代孕存在的基(📪)础，这两个群体目前并无准(👏)确的统计数据。2012年中(⛳)国人口协会发布的调查显示，中(🔤)国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人(💢)口(⛩)的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕(🐛)人数。AA69 代孕网自称是中国(🕋)首家代孕网，其网(😅)站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(😴)生1万余(💋)名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕(🍍)技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类(🔔)精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章(🌉)，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁(🎋)止。

AA69代(👁)孕网一名工作人员发来的(🌔)文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作(🏷)的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟(⛅)解决方案，“有24小时工作的管理(🐟)人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司(🏪)的中介，客户会与董事长(👝)吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的(🤰)包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、(😡)卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴(👻)儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷(🐾)引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另(⛑)外，还有36万(💇)元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述(🧗)承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理(🦒)的代母逃跑怎么办？因此(👮)，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国(🥟)虽没有法律禁止，但有违(➖)政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生(🐵)育苦恼的刘琳（化名）求(🔺)子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中(🔌)介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代(❌)表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放(🧕)开，去美国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二(🕷)胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公(🥓)司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早(💘)在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需(🐬)求者如异性伴侣、同性伴侣(🆓)、(😴)未婚男女都没有限制(🎶)，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还(🛃)是会偶尔收到对代孕(🚻)的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这(🕕)些地区是其(🎵)目前最主要的客户来源。

“来(🚫)自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富(🥦)豪(⚪)客户，进出诊所会包下整个诊所、或(🚊)者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄(💴)父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这(🎱)些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母(🍸)的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也(🍣)通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加(🐎)州代母资源(🤛)丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签(😿)订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方(💣)付给代孕中介的费用，其中一部分存在信(👓)托基金账号，代(🎌)母产检、加油等(🛍)费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对(🏄)代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子(🌔)太大，代母会拒绝合作(❇)。”

一次代孕，代母除了产检等费(🚖)用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(💸)我献身助人(🦗)的心，金钱是代母做代(👓)孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的(💎)董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降(👌)低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽(📊)然按合约要退回准父母款项，但其实非常(🚓)难要回，打官司也耗(📪)时。“有时公司会先扛下亏本(👚)退(🏍)回准父母费用。这是我们最不愿意看(😥)到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、(🖖)体检药检。中介的(🌺)服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母(😅)经验、双胞胎上浮，及(🐒)一个周期的试(📈)管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财(🚗)经》记者联系到的几(🔳)名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不(🛺)得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求(🤵)代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作(🚱)答，有的会(🎦)说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的(🦓)争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕(🗨)不育率和失独(😍)群体增(🍿)加）为由，提议代(🎂)孕合法化(👷)。对代(📚)孕，纵观国内外情况，大体上就是三种(🆎)态度——禁、放，或一定范围开放(👾)的第三种道路。

国家(👗)卫计委多次重申禁止代孕(🌷)。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安(😒)表示，代孕是涉及法律、伦理(🅱)和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形(㊗)式的代孕，对参与代孕的(🤯)机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法(🥔)违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委(🏢)、公安部、网信办等多部门联合开展打击代(😘)孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护(🌂)人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的(⭐)网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法(👀)》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部(🕺)门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人(📐)行政处分。该办法还(🥐)称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或(🔕)合子(🐮)（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也(🔷)是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务(🌵)所律师王宝(✂)林曾有临床工作(😤)经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外(🔘)，司法实践中案件主(🕦)要有(🚻)五种类型。

一是代(🌖)孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市(🏏)一起买(🏴)卵(📠)代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺(🌱)监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监(🌗)护权。另一(🛥)起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代(🎸)孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协(🕡)议起诉要求探视权。该案以(😱)调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种(🔉)常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生(😅)的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担(👦)共同清偿责任(💖)。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷(🐬)协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情(🎎)况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名(❤)实施的刑事(🕑)诈骗、代孕涉及的非法(♍)行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍(🌰)，当前代孕(😿)产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场(🏷)，及帮助实施代孕技术的医务人员(🌛)或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介(❣)发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的(🐹)《人(🐜)口与计划生育法(修正案)》草案，增(🎖)加了一条(🏒)，明确“禁止买卖精子、卵子、受(👳)精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多(🤕)后被删除。

这次的(♉)立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心(♋)主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家(🐪)，及医疗(🈲)机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活(📜)的法律政策(🖱)，对确有需要的可适当放开做(🦉)特例(🤔)处理。少数(🥦)医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决(🏩)不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对(🥉)确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法(🎚)律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一(🕚)级政府授权的医疗机(😚)构的医学伦理委员(🖍)会批准，并报地(🍙)市一级的政府(🚷)主管部门备案等。

代孕是否该“一(✴)禁了之”的讨论仍在持续，立法(🍖)机关对此(🏂)并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商(😄)业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定(🥅)要考虑各项法规是否健全(🔊)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认识(🏢)和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之(💭)年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不(🏟)孕不育的苦恼，她(🔺)有时建(👡)议对方领养一个孩子，但患者(🍈)称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子(🍔)。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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