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代孕：法律不禁、政(👤)府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法(🍣)律依据不足，故无(🏿)法针对不同主体实(⏳)现规制；对非医疗机构实施代孕(🈸)也没有规定任何处罚措施

《财经(🍲)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法(🖲)化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕(🎻)产业链，包括委托方、代孕中(⛩)介(🀄)、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技(🔣)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布(🏆)宣传者等。

但(🌘)中国的代孕产业处(😴)于法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三(🍆)种道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事(💦)情。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学(💹)第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与(🖲)遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿(🌾)。上世纪80年(🚊)代末期(😂)，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年(😳)代，在原卫生部禁止代孕的规定(😇)出台之(💻)前，中(👉)国开始出现一些代(😵)孕案例，“有几个非常成功的(🐒)案例，但也有不成功的。我也曾实施过(🚛)代孕技术，当时能实施辅助生殖技(🕴)术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时(🎁)的少数代孕案例，卢光(😻)琇发现代孕技术虽然在医学上比较简(🚿)单，但会带来不少法律、(😰)伦理和社会问题(🔘)。她遇到一起案例，女方得了乳(😫)腺癌不能生育(🎩)因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合(🤞)同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双(🍉)方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种(🛳)是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探(💽)视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介(🥂)绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞(🥢)士、法国(👸)、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院(🏊)审批，英国规定代孕必须经胚胎(🍃)管理局审(🚛)批，在这些(⚪)国家代孕都是无偿行为(👕)。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方(🆎)将被追究(🚝)法律责(🈳)任。“因此，虽然香港可以(🤕)代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(🦂)都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不(🔥)孕(🕍)。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况(🦁)，“那谁来选(👜)择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述(👖)情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布(👳)了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何(🍝)形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放(⏰)开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国(🕐)家和地区的经(🔵)验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国(👝)那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申(🎲)请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代(🌁)孕，将会使辅助生殖技术进一步商(🔒)业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害(🥘)多数(🔜)人的利益。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代(🥄)孕者是(😁)大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代(🍀)孕存在的基础，这两个(🎅)群体目前并无准(🤧)确的统计数据。2012年中国(👢)人口协会发布的调查显示，中国(👌)不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精(🐥)等，代孕并非唯一选项。

代(📄)孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(⚾)生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明(🚪)确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认(🌠)为，上述(⏸)规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人(🐘)和中(🍄)介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文(💅)件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管(🦈)理的(🍭)代孕机构。代母集中居住在“中高(🤘)档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会(〽)与董事长吕进峰当面或(😠)视频签约。

该公司的收(💻)费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和(🚿)身体条件不同(⛓)分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内(🔊)保证协议(⏪)指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除(🍸)外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外(🤭)，还有36万元起步的(💟)全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺(👳)对生育来说，风险因素依然不可(🅰)测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在中国虽(💆)没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者(🤼)觉得没有法律保障，转而寻(🚧)求境外代孕服务(💝)。

遭受生(🐼)育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕(🍷)。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴(😨)，2012年进入中国，成立北京代表处。

该处医(🍧)疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐(👥)渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕(⛱)，到(🌶)现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄(🕐)在35岁－(🥄)45岁之间，有一定经(🥢)济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人(❤)想生(🎅)二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩(🗒)子给我接回来就行。” Claire说。

还有一(💈)些中国客户直接到(🛑)美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不(🐂)同，加(🕛)州早在1993年就明确(🙈)代孕合(👔)法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚(🏇)男女都没有限制，是美国最大的商业代孕(🧤)州。

即便加州环境比较宽松(🐜)，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因(⚫)此聘请了中文、法文、德(✡)文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来(🧡)源。

“来自中国的客户从(🚫)2008年的约1％增长(㊗)到现在的40％，多(👗)为公司老板，最近也有一些(🎧)白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应(🚣)该是我们的客源之一，但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🏜)过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未(♊)见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同(🗞)也通过网络和视频录像(😌)完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母(🦓)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双(🚧)方签订合同后有法律(😑)制约和(🎳)保障。比如，从签订合同起，有代孕律师(🤜)介(🚮)入。代孕需求方付给代孕中(🎹)介的(🍌)费用，其(🕧)中一部分存在信托基(🔜)金账号(➖)，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油(🌴)、不能抽烟(📉)喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移(🌩)植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者(😙)客户架子(📩)太大(🥎)，代母会拒(🙀)绝合作。”

一次代孕(🏋)，代母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不(🐺)然代母一旦有工(👣)作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非(🍭)常大。代(❗)母退出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州(👉)，代母申请要经过四大关口——背景调(💱)查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外(⛲)考虑实(🍿)际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万(🏐)美元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母(😀)的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合(📟)同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这(💇)样在网络发布个人代孕和求代(🤽)广告的并非个(😦)例，问及代孕失败的(🌏)可能和风险，她们并不主(💪)动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴(⛱)起。呼吁开放代孕者，以代(🍕)孕需求庞大（如较高的不孕不育率(✈)和失独(🎑)群体增加）为由，提议代孕合法化。对(📰)代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一(⛴)定范围开放的第三种道路(🕴)。

国家卫计委多次重(🏁)申禁止代孕(🐲)。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代(🥊)孕是涉及法律、(😰)伦理和社会的复杂问题，绝(🌏)大多数国(🥈)家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕(🍰)的机构和人员进行经济处罚和(🤞)刑罚。卫计委等有关部门将继(🧢)续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代(🍇)孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显(💦)著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除(📘)？(🐷)

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予(🕞)警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法(🌾)还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子(🍳)）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的(👄)罪名。对非医疗机构(⛩)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕(🕐)有关的案例正在增加。

北(🔽)京德恒律师(📞)事(🍓)务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究(🍇)分析了近千份与(🎀)代孕直接或间接相关的案例，除了行政处(🌺)罚案件外，司法实践中案件主要有(❕)五种(🎸)类型。

一是代(🅿)孕引发的监护权、(🚖)抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引(📟)发的纠纷，孩子父亲去世后，引发(🕠)婆媳争夺监(🍞)护权的诉讼。

法院抛开前(🙂)置代孕行为是否非法，从(🌡)儿童最大利益原则考虑(🎉)，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳(⤴)某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子(😁)并获得报(😌)酬，但随后柳某违(🕢)反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类(🌁)案件，为避开对代(🤚)孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚(🐝)案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另(🏥)一方并不知情，法院一般不支持双(👣)方承(🚹)担共同清(🤺)偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法(🕢)通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关(🍆)规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否(⛄)返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医(🥄)、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支(😐)撑代孕的药品器械(🐋)提供者、媒介发布宣传者(🗾)等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕(🙉)立法(🚳)问题。2015年12月公布的《人口与(🗂)计划生育法(修正案)》草案，增加了一条(🕜)，明确“禁止买(🔦)卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人民大学民商事(🕉)法律科学研究中(💿)心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来(🦉)自婚姻法、行政法(🚅)、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🤒)要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚(⤵)姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念(🖊)，对确有需要的可适当放开做特例处理，并(🚈)明确代孕行(💫)为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内(🥉)的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序(🧣)。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗(🗑)机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府(🍥)主管(🔈)部门备案等。

代孕是否该“一禁(♍)了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动(🏙)向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化(👚)思潮是否得到控制，公众的思想(🛤)认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古(🦄)稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者(📙)诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者(🔁)称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以(💪)健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个(🚣)孩子。”卢光(🚸)琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财(🏖)经(🚇)》杂志(🧣)）

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