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代孕：法律不禁、政府不允的尴(🛥)尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代(🤢)孕的(😫)处(🕜)罚法律依据不足，故无法针(🌄)对不同主体实现规制；对非(🤺)医疗机构实施代孕也(👽)没有规定任何处罚措(🐽)施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适(🌝)度放开代孕或(🕒)合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代孕产业链，包括委托方、代孕中(📊)介、代母（代孕的母体）市场，及帮助实施代孕技术的医(🔲)务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产(🍙)业处于法律不禁、政(🎎)府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和(📡)道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种(🤪)道路可能(🐡)？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余(🧀)年的事情(🍅)。试管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首(🦖)例(🦓)代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科(📶)医院院长卢光琇，是生殖(🍔)医学领域的专家，在她手下诞(🚤)生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期，她参与(💜)人类体外受精、(👤)胚胎移植即试管婴儿的(🤗)国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技(📋)术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当(💭)时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇(🤘)发现代孕技术(🌤)虽然在(📈)医学上比较简单(🤟)，但(🚡)会带来不少法律、伦理和(🏞)社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此(😒)请别人代(👁)孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代孕期间代母方不断提出(♒)新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生时，“因家庭(🌝)发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了(🚙)，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都(💞)有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是(🐷)精子(👼)来自代孕需求(⏬)方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待(🎄)代孕，国际上也出现不同的态度(🤥)。卢光琇(🐫)介绍，韩国、美国部分州(🍡)、俄罗斯、印度、泰(🈯)国等允许代孕，泰国后来收紧代孕(🐌)。英(🙉)国、荷(🖇)兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞(🈚)士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在(🆘)这(🙇)些国(🤙)家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托(🙂)夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交(❤)易和商业(🌽)目的，否则三(📨)方将被追究法律责任。“因此，虽(🍨)然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光(🤑)琇说。

开放代孕的国家大(😼)部(🧜)分不主张(🚐)商业代孕，将子(🌓)宫商品(✝)化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般(📉)都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工(🏧)具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性(🛶)不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺(📌)陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如(👢)出现危急情况，“那谁来选择(⬛)是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须(👡)考(🏯)虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫(🎉)生部颁布了《人类辅助生殖(💼)技术(🔛)管理办法》（下称《辅助生(✌)殖办法》），禁止医疗机构和医务(🤸)人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全(📙)时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财(⏬)经(🛐)》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代(🥓)孕作(🥐)出规定的30余个国家和地区的经验和(🍞)教训，结合(🛤)中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并(🐒)且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请(📇)，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人(🦔)数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令出台(👥)后，中国出现(🎍)了地下代(🐥)孕产业。卢光(🎄)琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩(🏝)子啊(🚠)，不能只为赚钱不考虑(🤕)代孕者的身心。寻(🆎)求代孕的多是有钱一方，代孕不能仅(🤥)仅是解决这少部分(🍧)人的需求，忽视他人利益，一些自己能生(🛴)育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕(❇)市场差异

庞(🌀)大的不孕不(🧡)育患者和失独群体，被认为是代孕(😣)存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(🔈)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人(🏌)数。AA69 代(🕢)孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定(⛸)，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助(🧥)生殖技术与人类精子库伦(🎪)理原则》，也明确规定医(🕣)务人员不得实施代孕技术。

一些从事(✋)代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中(✈)介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可(🍇)提供高端医疗合作(✴)的中介，具有超高安(🚫)全性和精细化(⛲)后勤管理的(👴)代孕机构(🔝)。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常(🌑)生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或视频签约(🍗)。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险(📭)套餐(🐨)，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的(🤓)包成功(🏳)承(🐿)诺，指两年内和三个(🐬)试管婴儿周期内保证协议(🕙)指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿(🌅)，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中(🎸)管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元(🖊)的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代孕在(🚧)中国虽(🛍)没有法律禁止，但有违政令，代孕公司游走(🧥)在法律边缘。这让许(🐺)多代孕需求(🕞)者(💄)觉得没有法律保障，转而寻(⬜)求境外(👗)代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立(🤢)北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年(🙁)随(💡)着二(🌍)胎政策放开，去美(🗽)国做代孕的客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位(🐤)”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不(🚩)想花时间辛苦(😦)怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱(🏔)，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对(🔢)代孕需求者如异性伴侣、同性伴(😫)侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司(🐠)还是会偶尔收到对代(🐐)孕的抗议——为何不领养，而要代孕？(📉)

该(💢)公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地(🐄)的(😺)客户快速增长，该公司因(😵)此聘请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区(🦗)是其目前最主要的客户来源。

“来(🕞)自中国的客户从2008年的约1％(✉)增长到现在的40％，多为公司(🥕)老板，最近也有一些白领(🚨)雇(🏼)员和(📫)金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房(🌞)间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得(💤)更(🌅)多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户通常(🔒)不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍(🎱)，加州代母资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后(🍖)再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约(👪)2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大(😢)，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用外，大概(👴)能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金(🔕)钱是代母做代孕的原因但不(🧝)是主(🗡)因。”Conceptual Options公司的董明(⏩)兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一(🥣)旦有工作或者家庭变动，金钱(💖)压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按合约要退回准父(🧟)母款项，但其实非常(🎟)难要回，打官司(🍌)也耗(❎)时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这(🗞)是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一般需要10万－20万美元。

在中(👪)国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记(🚯)者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入(🐈)中介机构的代母称，“不(👀)是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正(🍦)在寻求下一个客户(💺)。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求(🐸)代广告的并非个例，问及代孕失败(🆒)的可能和风(🚻)险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁(💾)令出台十余年后，近(📤)几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由，提议代孕合法(🚛)化(😁)。对代孕，纵(🥃)观国内外情况，大体上就是(🉑)三种态度——禁、放，或一定范围开放的第(🎧)三种道路(🥠)。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代孕(⏸)是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式(🍷)的代孕，对参与代孕的机构和人员进行(🕳)经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违(⛄)规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、(😪)网信办等多部门(⏰)联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的(🥣)医疗机(🕍)构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕(♒)宣传的网络(🐰)进行清理等。但效果(🚣)并不是很显著(🥈)，比如，网络上可随处(🤯)检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为(📏)，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代(🦔)孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务(👥)所律师(🖱)王(🌆)宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政(👄)处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终(🐐)审判决孩子的(🎻)养育妈(😼)妈取得监护(🦈)权。另一起典型案例(👳)是，女大学生柳某通过中介与覃(🐑)某签订代孕协议，以(👊)自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬(🏑)，但随后柳(🧠)某违反协(🏷)议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举(🖼)债代孕，另一方并不知(📭)情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任(➕)。

第(😬)三类是(🀄)代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发(👨)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代(🔊)孕中介(🈲)出(Ⓜ)售出生证明引发的买卖国家机关证件罪(⏸)案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买卖精子、卵子、(🏜)受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删(🕠)除。

这(📷)次的(🌍)立法争议之后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的(⏱)法律研讨会，中国人民大学民商事(🕌)法律科学(😡)研究中心主任杨立新参加了该(🤮)次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专(🍴)家认为应采取原则上禁止代孕但(🚓)适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医(😩)学专(🦉)家和婚姻法(🐿)专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持(🚴)前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律(😢)后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授(🧥)权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是(😖)否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机(🦇)关对此并未(🆒)有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代(👼)孕(⚾)。至于是否放开一部分人的需求，她认为(🚉) “一定要考虑各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思(🗓)想(〽)认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议(🌮)对(🏫)方领养一个孩子，但患者称没有地方领养(🍾)。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸(💞)怀爱每一个(🎤)孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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