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代孕：法律不禁、政府不允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律(📞)不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足，故无法针对不同主体实现规制；对非(🐬)医疗机构实施代孕也没有规定任何(🧚)处罚措施

《财经(⏹)》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在，中国兴起一定规(🐳)模的地下代孕(🅿)产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及(🐙)帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的(🗣)药品(🙆)器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产(🏭)业处于(🚥)法(🧘)律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代(🎑)孕。

未来，代孕是禁是放，或是(🌸)否存在一定范围开放的第三种道路可能(🔞)？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试(👗)管婴儿技术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生(🌟)殖与遗(🖇)传专科医院院长卢(❓)光琇，是生殖医(🚰)学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代(🔠)末期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说(📴)，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也(🧟)有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家，都有专家参(🦖)与，实施严谨，当(💯)时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发(👟)现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了(🕟)乳腺癌不能(🚬)生(⛽)育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双方签订了合同，但在代(🐗)孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府(😽)有关部门参与，才顺利(🌺)度过危机”。

她还了解到一(➕)起案例(🧛)，姐姐帮妹妹代孕，前(🤣)期比较顺(🐛)利，但胎儿足月快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流(🎷)产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一(🥐)种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国(🚆)部分州、俄罗斯、印度(🗡)、泰国等允许代(💹)孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确(👱)禁止代孕。

巴西规(🉑)定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委(🍗)托，委托(🌉)夫妇与代(😞)孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的(🖱)，否则三方将被追究法律责任。“因此，虽然香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商(🧦)业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇(🏝)说，商业代孕的代母(⬜)一般都(😐)缺钱，她们是弱势群(😓)体，出租(🧙)子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情(🍯)况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必(🌌)须考虑代孕(🆙)者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办(❇)法》），禁止医疗机构(🤳)和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个(🍷)生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫(🗝)生部代孕禁令知情的业内(🏁)人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国(🦕)际情况，分析当时对代孕(🏯)作出规定(🎦)的30余个国家和地区的经验和教训，结合中(💫)国实际，决定(🎾)禁止代(👵)孕。

像英国那样实施自愿奉(🌏)献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国(🚸)很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生(⌛)殖技术进一步商业化(💘)。“真正有代(🥤)孕需求的人(🛶)数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁(🐵)令出台后，中国出现了地下代孕产(⛓)业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方，代孕不能(🐐)仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些(💾)自己能生育但不想经(🗜)历妊娠过(🗞)程的(🥫)想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群(✝)体，被认(🚖)为是代孕存在的基础，这两个群(🕉)体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、(🥣)人工授精等，代孕并非唯一选项(🛎)。

代孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网(📧)站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖(♓)办法》明确规定，医疗机构和医务人员不(🌋)得实施任何形式的代孕技(🐭)术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原(💡)则》，也(🚼)明确规定医务人员(✊)不得实施代(🕸)孕技术。

一些从事代孕中介的(☔)公(👵)司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且(🕝)行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕(🦗)网一名工作人员发(♒)来的文件显示，该公司(❎)是唯一一家可提供高端医(🎽)疗合作的中介，具(😏)有超高(🈂)安全性和精(🎖)细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发(💘)情况都有成熟(💹)解决方案，“有24小时工作的管理人员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该(🏈)公司的中介，客户会与董事长吕进(📑)峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应(⬛)方(🏍)的基因缺陷引起婴儿先(🏟)天疾病除外，否则 AA69 退还客户已付款项(🐛)。另外，还有(🕢)36万元(🛵)起步的全委托不包成功不(📽)包风险套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的(🔃)代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款60％给客户。

代(👮)孕在中国虽没有法律禁止，但有违政令，代(🕌)孕公司游走在法律边缘。这让许(🚹)多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国(⬜)，成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随(🗾)着二胎政策放开，去美国做代孕的客户逐渐增(💴)多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之(🧛)间，有一定经济基础，多有子宫疾(✏)病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母(💱)替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我(🛣)接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接(💲)到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（(🌒)Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明(⛽)兆称，美国各州的法律(⛔)不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的(🥎)商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而(🦕)要代孕？

该公司自1999年(🕊)成立已完成超(🛑)过1400个代孕案例，2002年左右，来自全球各地的客(🙊)户快速增长，该公司因此聘请(🎯)了中文(🌫)、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户(🏭)来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的(😓)富豪客户，进出诊所会包下整个诊所、或者约试(🎭)管医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的(🗃)客源之一，但客户通常不(Ⓜ)愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🆖)过程在加州(👊)完成，新生儿快出世了，她还未见过代母本(🦃)人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和(👮)视(🚕)频录像(🤾)完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代母(💰)资源丰富，且代孕操作的流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部(💅)分存在信托基金账号，代母产检、加油等费用以报销(💰)的方式(👓)从中扣除。合同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果(🥈)代母流产，休息三个月后再次移(🚗)植。代孕中介对(💁)代母的筛选和第三方调查严格，约2％、3％的(🚖)申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没有(⭕)眼缘或者(🥐)客户架子太大，代母会拒绝合作。”

一次代孕，代(🍸)母除了产检等费用外，大概能拿到3万美元(🙅)起的基(🕝)本收入。

“对代母的要(🥘)求之一是具有自我献身助人的心，金钱是(📴)代母做代孕的原因但(🏂)不是(🐖)主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最重要的一点，不然代母一旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非(🍊)常大。代母退(📪)出，虽然按(👍)合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司(🆗)也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背(🙈)景调查、医疗历(🆑)史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上，赴美代孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美(🕕)元等，一般需要10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少(😾)为经济所迫(🚓)。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表(🤾)示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮(🌶)人代孕一次，收费30万元(😢)，正在寻求下一个客户。“签合同其实没(🔂)用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕(📩)者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独(🌎)群体增加）为由，提议代(🕋)孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁(🎠)、放，或一定范围开放的第三种道路(🚢)。

国家卫计委多次重申禁止(🥩)代孕。2月8日，国家卫(❣)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复(🌬)杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人(🙏)员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕(🎽)专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中(🔺)介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随(🛡)处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关(💉)代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处(🚃)分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵(📫)子精子）(😷)、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上(👊)也没有直接对应的罪(🦗)名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直(🎄)接或间接相关的案例，除了行政处罚案(🔊)件外，司法实践中案件(🔼)主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监(🔞)护权的诉讼。

法院抛开前置(🛳)代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判(🐴)决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案(😣)例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获(😡)得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协(🧜)议效力的(🤮)判定，“司法(👼)的一种常(💚)见处理方式是调解”。

第二类是离婚案(🥞)件中因(🎺)代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕(🤔)，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共(🕐)同清偿责任。

第三类是代孕协(😼)议引发的签订方(🛑)诉讼，但通(🌷)常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则(🐤)》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规(⛓)定认(🚥)定代孕协(💔)议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否(🍎)返还。

第四类是因代(⏲)孕引(👹)发(🐾)的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍(👋)，当前代孕产业链(🥍)条相对(❇)完整，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助(🌕)实施代孕技(✒)术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品(🎗)器械提供者、媒介发布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口(🌵)与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止买(🍪)卖精子、卵子、(🚖)受精卵和胚胎，禁止以任何形(🚛)式实施代孕”。但在全国人大(⬛)常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争(🚈)议(🔭)之(🀄)后，国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关(🐈)代孕(🌚)的法律研讨会，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法(🍐)、卫生法等方(🧒)面的法律界专家(🤸)，及(🛣)医疗机(🙄)构的专家。”杨立新对《财经》记者(🤯)说。多数专家认为应采取(🍘)原(🆗)则上(💵)禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻(🌰)法专家持反对态(🧕)度，坚决不同意放开(💐)代(🙋)孕。

杨立新(🎋)持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放(🔭)开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格(😷)审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会(🐴)批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一(✅)部分人的需求，她认为 “一定要考虑各项法规是否健全(⚪)，医疗行业的商业化思潮是否得到控制(📙)，公众的思想认识和医务人员的医德等各种因(👄)素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育(👬)的(💘)苦恼，她有时建议对方领养一个孩子，但患者称没有地方领养。

“解(🍿)决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可(🍐)以健(🍔)全领养(🤓)和(🍢)过继手续，公众(🥑)也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢(🕓)光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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