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代孕：法律不禁、政府不(⏱)允的尴尬处境

中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处(🐲)罚法律依据不足，故无法针对不同主体(⏪)实现(🚼)规制；对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措(🍜)施

《财经》记者(🍁) 王(👨)丽娜/文(🍄) 李恩树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议(🎉)再起。

因商(🛎)机所在，中国兴起一(🧚)定规(💎)模的地下代(🏁)孕产业链，包括委托方、代孕中介、(🎢)代母（代孕的母体）市(👻)场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于(💽)法律不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法(👜)律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第(✨)三种(🧘)道路可能？

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事(🐴)情。试管婴儿技(🥢)术在中国得到发展后，1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大(😨)学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医学领域的专家，在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿(🤲)。上世纪80年代末期(🚨)，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者(🍢)说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕(👺)案例，“有几个非常成功的(🆙)案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能(⏪)实施辅助生殖(🚓)技术的医院全国就几家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代(🎷)孕”。

通过当时的少数代孕案(🔂)例，卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单，但会带来(🦍)不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕，当时没有任何法律规制，双(🛡)方签订了合同，但(🖖)在代孕期间代母(📪)方不断提出新的要求，“还好湖(🤝)南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮妹妹代孕，前期比较顺利，但胎儿足月快生(🎫)时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把(🈲)胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律(📈)保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需(😃)求方，第二种是精(🍛)子(🤪)来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光(🖲)琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印(🤘)度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代(🌅)孕。

巴西规定，代(😖)孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕必须有医学(💵)支撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经胚胎管理局(🐚)审批，在这些国家代孕都是无偿行为(📫)。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三方将被追究法律责任。“因(😁)此，虽然香港可以代孕，但(😑)内地(🎧)少有人去香港代孕。”卢(🎛)光琇说。

开放代孕的国家大部分不主(🔣)张商(♊)业代(⏭)孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业(🙁)代孕的代母一(⏺)般都缺钱，她们(🙄)是弱势群体，出(🌊)租子宫做(🎧)生育工具，怀孕期间会有流产、出现并发症等风险，流产还(⛺)会造成20％的女(🔂)性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于(🐙)上述情况和参考国际状况，2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时，如果放开一个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者(🕙)称，卫生部曾参考国际情况，分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经(🐁)验和教(🍒)训(🗳)，结合中国实际，决定禁止代(🎚)孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕，并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进(🐣)一(😶)步商业化。“真正有代孕需求的人数，在中国可能1‰都不到”，在没有上位法保障的情况下，放开这少部(⏱)分人的需求，会损害多数(🈁)人的利益(🛒)。

禁令出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者(💙)是大学生，她表示担心，“她们都没有生过(🌰)孩子啊，不(💽)能只为赚(😚)钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方(🎃)，代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差(🔝)异

庞大的不孕不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群(🌿)体目前并无准确的统计数据。2012年中(㊗)国人口协会发布的调查(🏝)显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径(🤤)有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项(🌖)。

代(➗)孕处于灰色地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞(🔷)生1万余名婴儿。

《辅(📨)助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员(🛠)不得实施任何形(🌘)式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明(🔆)确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医(🕰)务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网(🏼)一名工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可(💢)提供高端医疗合作(🐬)的(🕑)中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案，“有24小时工(🚃)作(🤓)的管理人员，每(😮)天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕(🧠)进(💓)峰当(🖕)面或视频签约。

该(🛠)公司的收费套餐分不同情形。比(🆕)如65万元起步的包成功包风险套餐，根据付款次(🐽)数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试(🍼)管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方(😺)的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外(🚘)，否则 AA69 退还客户已付款项。另外，还有36万元起步的全委托不(🌋)包成功不包风险(😌)套餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测(🏒)，最简单的可能——被集中(🤬)管理的代母逃跑怎么办？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间失踪，退款(⤵)60％给客户。

代孕在中国虽没(🚽)有法律禁止，但有违政令，代孕(📛)公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最(😁)终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿，在日美有诊所(🎀)，在美国有代孕中介合作伙伴，2012年进入中国，成立北京代表(😁)处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策(🥓)放开，去美国做代孕的(Ⓜ)客户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕(📨)，到现在代(💹)孕的累(🧐)计约50位”。代孕的需求者年(🚒)龄在35岁(🈁)－45岁之间，有一定经济基(🔑)础，多有子(🏩)宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称(⏩)，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国各(🙍)州的法律不同，加州早在1993年(📅)就明确代孕合法，且法律最为宽松，对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制，是美国最大的商业代(🌗)孕州。

即便加州环境比较(🔆)宽松，代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要(😺)代孕？

该公司自1999年成立已完成超过(🚬)1400个代(🦒)孕案例，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘请了中文、法文、德(🎣)文等翻译员工，这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1％增(🗿)长到现在的40％，多为公司老板，最近(📴)也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来(😟)自中国的富豪客户，进出诊所会包(💷)下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面，以免被人认(🌔)出。二胎开放(😼)之后，大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一，但客户(🏹)通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加(🕝)州(👈)完成，新生儿快(👯)出世了，她还未见过(🍩)代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完(🌞)成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介(🌒)绍，加州代母资源丰富，且代(🥞)孕操作的流程健(🍑)全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方(🐞)付给代(🌳)孕中介的费用，其中一部分存在信(🕊)托基金账号，代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合(🍠)同对代母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油(🎼)、不能抽烟喝酒，如果代母流产，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格，约(🌾)2％、3％的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户，“双方没(🍷)有眼缘或者客户架子太大，代(🚡)母会拒绝合作。”

一次代孕，代母除了产检等费用(🧀)外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自(⛩)我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是(🍡)对代母心理检查最重要的一点，不然代母(🚽)一(🚎)旦有工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出，虽然按(🎂)合约要退回准父(🤜)母款项，但其实非常(🛴)难要回，打官司也耗时(🚐)。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用(➡)。这是我们最不(💓)愿意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关口——背景(📯)调查、医疗历史、心理检查、体检药检(🙂)。中介的服务自然转嫁(🕥)到客户身上，赴(💚)美(🍏)代(🛣)孕10万美元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双(📔)胞胎上浮，及(➡)一个周期的试管(🍬)费用为2万－3万美元等，一般需要(🀄)10万－20万美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财(🎻)经》记者联(📔)系到的几名代母，她们都直接表(🥅)示缺钱。一名没有加入中介机(🤵)构的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她(🅱)自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个(😿)客户。“签合同其实没用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人(🍫)代孕和求代广告的并非个例，问及代孕(🎻)失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难(🙃)禁(😩)的困境

原卫生部禁令出台十余年后(🔤)，近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（(🚮)如较高的不孕不育率(🕷)和失独群体增加）为由，提议代孕合法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度—(🖱)—(🎚)禁、放，或一定范围(👻)开放(⛷)的第三种道路。

国家(😫)卫计委多次重申禁止代孕。2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安表示，代(➕)孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家(🛄)和地区都禁止实施任何形式的代孕，对参与代(♌)孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委(🎚)等有关部门将继(✴)续严厉打击代孕(🏎)这种违法违规行为。

近两年，为解决代孕问(🈲)题，卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进(🍓)行清理等。但效果并不(📉)是很显著(😅)，比如，网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技(🥅)术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没(🏵)有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎(🎴)的行为，处罚也(⌛)是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构(😑)实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师(🐖)王宝(🌭)林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的(🚤)案(🏧)例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买(🎃)卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发(🚞)婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该(🚀)案以调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为避开对代孕协议效力的判定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第(🚥)二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举(🧒)债代孕，另一方(📣)并不知(🐺)情，法院(🎗)一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(🎾)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现(🐨)为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协(🧖)议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因(♈)代孕引发的名誉(🍽)权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑(☔)事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条(🍠)相对完整，包括(😱)委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施(🦆)代孕技术的医(🎽)务人(🛷)员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒(🌬)介发布(🌹)宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足(🏃)，并不能针对不同主体实现规制。”

立法机(⛷)关也在考虑代(🐈)孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确“禁止(😨)买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁(😫)止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会(🏥)审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾于(🏘)2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国(📓)人民大学(🧗)民商(🎻)事法律科学研究中心主任杨立新参(🐼)加了该次会议。

“参会的专家十余人，有来自婚姻法、行政法(📉)、卫生法等方面的(🤞)法律界专家(🍋)，及医疗机构的专家。”杨(🍶)立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原(🈷)则上禁止代孕但(🏫)适度灵活的法律政策，对确有需要的可适(👘)当放开做特例处理。少数医(🤓)学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要(❤)的可适当放开做特例处理，并明确代孕(🤧)行为的法律(🔜)后(🚔)果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法(🏚)律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门(😰)备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续，立法机关对此并未有(🈹)最新动向。

卢光琇始(🐿)终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分(😮)人的需求，她认为 “一定要(🔲)考虑(🏚)各项法规是否健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的思想认(💐)识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接(👘)待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼(🥋)，她有时建议对(😴)方领养一(🔠)个孩子，但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志(⏯)）

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