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代孕：法律不禁、政府不允的(🧒)尴尬处境

中国的代孕产业处于(🛋)法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处(🎓)罚法律依据不足，故无法针对不(🕣)同主体实现规制；对非医疗机构实施代孕也没有(🙋)规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文(🐟) 李恩(🧞)树/编辑

近日，中国是否适度放开代孕或合法化的争议再(🙍)起。

因商机所在，中国兴起一定规模的地下代(📳)孕产业链，包括委托方、代孕中介、代母（代孕的母体）市场，及帮助(👟)实施代孕技术的(🛴)医务(🚂)人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于(📘)法律(💝)不禁、政府不允的灰色状态，许多需求者担心法律和道德风险，转赴海外寻求代孕。

未来，代孕是禁是放，或是否存在一定范围开放的第三种道路可能？

卫生(🤔)部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管(🚏)婴儿技术在中国得到(🌻)发展后(🆕)，1996年9月首例代孕试管婴儿在北(🚅)京大学第三医院诞生。孩(🚠)子的母亲多次流产后，因妊娠中期子宫破裂而行绝育术，因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇，是生殖医(🐋)学领域的专家，在她手下诞生了中(😅)国首例冷冻精子人工受(🏕)精婴儿。上世纪80年代末(🥦)期，她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重(🔇)点攻关(😠)课题，课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说，上世纪90年代，在原卫生部禁止代孕的规定出台之前，中国开始出现一些代孕案例，“有几个非常成功的案例，但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术，当时能实施辅助生殖技术的医院全国就(📗)几(🏒)家，都有专家参与，实施严谨，当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例，卢光琇发现代孕技术虽然在医(🕥)学上比较简单，但会带来不少法律、伦理和社会问(🐎)题。她遇到一起(🗳)案例，女方得了乳腺癌不能生育因此请别人(🆑)代孕，当时没有任(🍶)何(⛏)法律规制，双方签(💞)订了合同，但在代孕期间代母方不断提出新的要求，“还好湖南省政府有关部门参与，才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例，姐姐帮(🖱)妹妹(👤)代孕，前期比较顺利，但胎儿(🤑)足月(🕊)快生时，“因家庭发生矛盾，姐姐就把胎儿流产了，这件事情让我觉得很可怕，没有法律保障，双方都有风险”。

另外，代孕主要有两种方式，一种是精子和卵子来自代孕的需求方，第二种是精子来自代孕需求方，但卵子来自代孕母亲(👭)。后者就容易带(⛎)来抚养权和探视权(😽)的纠纷。

对待代孕，国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍，韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕，泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕，但禁(🍕)止商业(🙃)代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定，代孕者必须与患者夫妇是亲属，希腊规定代孕(💩)必须有医学支(🔝)撑且经过法院审批，英国规定代孕必须经(🚵)胚胎管理局审批，在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港，代孕必须经过委托，委托夫妇与代孕者双方，须经至少两名(🚙)医生辅导，但不能涉及交易和商业目的，否则三(🌊)方将(🥂)被追究法律责任。“因此，虽(🎖)然(💋)香港可以代孕，但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大(👼)部分(🔆)不主张商业代孕，将子宫商品化出租。

卢光琇说，商业代孕的代母一般都缺钱，她们是弱势群体，出租子宫做生育工具，怀孕期间会有流产、出现(💪)并发症(♋)等风(👊)险，流产还会造成20％的女性不孕。孩子出(🤩)生如有畸形或者(🖌)智力缺陷，双方都不要怎么办？孕妇(🕣)分娩如出现危急情况，“那谁来选择是救孩子还是救妈妈，这些都是问题，必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况，2001年原(💅)卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《辅(🤱)助生殖办法》），禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，卢光琇参与(🔎)了办法的制定(🥢)。“在(🕵)法规不健(🐈)全时(♎)，如果放开一(🏉)个生育方式，双方都得不到保障。”

另一名对(⤵)原(🆓)卫生部代孕(🔞)禁令知情的业内人士对《财经》记者称，卫生部曾参考国际情况，分析(🚀)当时(🌹)对代孕作出规定的30余个(🔙)国家(🔌)和地区的经验和教训，结合中国实际，决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有(📙)商业利益的代孕，并且成(❓)立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请，“在中国很难行得通”。他说，一旦允许代孕，将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的(🐃)人数，在中国(📙)可能1‰都不到”，在没有(😥)上位法保障的情况下，放开这少部分人的需求，会损害多数人的利益。

禁令(👜)出台后，中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生，她表示担心，“她们都没有生过孩子啊，不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求(🕒)代孕的多(📴)是有钱一方，代孕不能(🕛)仅仅是解决这少部分人的需求，忽视他人利益，一些自己能生育但不想经(☕)历妊娠过程的想法更是不应(🖐)该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕(🎙)不育患者和失独群体，被认为是代孕存在的基础，这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示，中国不孕不育患者超过4000万人，占育龄人口的12.5％。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试(🈯)管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。

代(🛀)孕处于灰色(🐍)地带，也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网，其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业，已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定，医疗机(⚡)构和(🚀)医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术(🎩)与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员(😝)不得实施代孕技术。

一些从事代孕中(♏)介的公司认为，上述规定只是行政规章(📫)，在法律层面(👮)并未禁止代孕(🍬)，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名(🏘)工作人员发来的文件显示，该公司是唯一一家可提供高端医疗合(💊)作的中介，具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”，怀孕过程的各种(🆙)突发情况都有成熟解决方案，“有24小(🏽)时工作的管理人(🎪)员，每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介，客户会与董事长吕进峰当面或(👡)视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险(🎉)套餐，根据付款次数和身体条件不同分档，最高付135万元。所谓的包成功承诺，指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿，但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起(🛐)婴儿先天疾病除外，否则 AA69 退还客(🚊)户(📛)已付款项。另外，还有36万(🌩)元起步的全委托不包成功不包风险套(📮)餐。

上述承诺对生育来说，风险因素依然不可测，最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办(🥝)？因此，AA69在36万元的套餐中注明，如代母在怀孕期间(🚝)失踪，退(🍢)款60％给客户。

代孕在中国虽没(🏘)有法律禁(🎸)止，但有违政令，代孕公(🧓)司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障，转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳（化名）求子多年未成，最终选择赴美代孕。帮助(🚮)刘琳完成代孕的是英医院生(🤺)殖中心。这家生殖(🌠)专科医院主做试管婴儿，在日美有(😢)诊所，在美国有代孕中(🐊)介合作伙伴，2012年进入中国(😹)，成(🌭)立北京代表处。

该处医疗助理Claire称，近两年随着二胎政策放开，去(📃)美国做代孕的客(👪)户逐渐增多，“2012年时也就两三个客户代孕，到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁－45岁之间，有一定经济基础，多有子宫疾病不能生育，也有人想生二胎，但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称，我付钱，你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代(⬆)孕。董明兆（Mingzhao Dong）在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称，美国(🐹)各州的法律不同，加州早在1993年就明确代孕合法，且法律最为宽松，对(🔦)代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都(👢)没有限制，是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松，代孕公司还是会(⚡)偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养，而要代孕？

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例(🦍)，2002年左右，来自全球各地的客户快速增长，该公司因此聘(🐜)请了中文、法文、德文等翻译员工，这些地区是其目前最主要(🛠)的客户来源。

“来自中国的客户(🧓)从2008年的(🏛)约1％增长到现在的40％，多为公司老板，最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户，进出诊所会(🤐)包下整个诊(🐶)所、(🏷)或者约试管(💹)医生在酒店房间见面，以免被人认出。二胎开放之后，大龄(🦅)父母的申请变得更多(🎸)。“失独群体应(🐪)该是我们(🛃)的客源之一，但客户(🛍)通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕(🥓)过程在加州完成(🔎)，新生(👄)儿(🌳)快出世了，她(☕)还未(🍙)见过(🏚)代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络，均通过网络完成，签订移植合同也通过网络和视频录像完成，有中介把关。

Claire介绍，加州代(📦)母资源丰(🏸)富，且代孕操(🧤)作的(🕔)流程健全，双方签订合同后有法律制约和保障。比如，从签订合同起，有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用，其中一部分存在信托基金(🐽)账号，代母产检、加油等费(🍛)用以报销的方式从中扣除。合同对代(🦊)母的约定详细，怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒，如果代母流产(🍲)，休息三个月后再次移植。代孕中介对代母(⏹)的筛选和第三方调(🆖)查严格，约2％、3％的申报者才能成为代母。代母(😦)也会挑选客户，“双方没有眼缘或者客户架子太大，代母会拒绝合作(👊)。”

一次代(🤵)孕，代母除了产检等(💕)费用外，大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心，金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称，这也是对代母心理检查最(🚁)重要的一点，不然代母一旦有(🔣)工作或者家庭变动，金钱压力骤然降低，反悔退(🐟)出对准父母和公司的影响非常大。代母退(🚈)出，虽然按合约要退回准父母款项，但其实非常难要回，打官司(💪)也(🐹)耗时。“有时公(🚈)司会(🦏)先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿(🛷)意看到的。”

在加州，代母申请要经过四大关(😸)口——背(🎰)景调(🍋)查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自(🍨)然转嫁到客户(🚖)身(📴)上，赴美代孕10万美(🧒)元以上，另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮，及一个周期的试管费用为2万－3万美元等，一(🎂)般需要10万－20万(🦈)美元。

在中国，从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母，她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构(🥉)的代母称，“不是迫不得已，谁做这个。”她自称已帮人代孕一次，收费30万元，正在寻求下一个客户。“签合同其实没(🎢)用，还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代(🖍)孕和求代广(🛺)告的并非个例，问及代孕失败的可能和风险，她们并不主动作答，有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令(😛)出台十余年后，近几年有关代孕的争(🍲)议时常兴起。呼吁开放代孕者，以代孕需求庞大（如较高的不孕不育率和失独群体增加）为由(🦋)，提议代孕合(💍)法化。对代孕，纵观国内外情况，大体上就是三种态度——禁、放，或一定范围开放的第三(🎸)种道路。

国家卫计委多次重申禁(🍖)止代孕。2月8日，国家卫(💷)计委新闻发言人毛群安表示，代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题，绝大多数国家和地区都禁止实施任何(🤟)形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和(💈)刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击(📄)代孕这种违法(🤔)违规行为。

近两年，为解决代孕问题，卫计委、(💢)公安部、网信办等多部门联合开展打击(🎉)代孕专项行动，查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著，比如，网络上可随处检索到的违规代孕(🔛)中介广告信(👷)息能否彻底清除？

在有关代孕的行政处罚上，《辅助生殖办法》仅规定对(😧)医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予(😹)警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政(🌦)处分。该办法还称，构成犯罪的(👱)，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此(🦃)，在刑(🧥)法上也没有直接(💹)对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验，他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例，除了行政处罚案件外，司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海(🆕)市一起买卵代(👇)孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发(🌶)婆媳争夺监护权的诉讼。

法院抛开前置代孕行为是否非法，从儿童最大利益原则(📇)考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是，女大学(💽)生柳某通过中介与覃某签订代孕协议，以自然受孕的(🍦)方式(😸)为覃某生子并获得报酬，但随后柳某违反协议(🐥)起诉要求探视权。该案以(🦖)调解结案，覃某同意柳某探视。对这类案件，为(🌝)避开对代孕协议效力的判(✅)定，“司法的一种常见处理方式是调解”。

第(🕉)二类是离婚案件中因代(🔛)孕产生的债务纠纷。一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代(⬇)孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序(🤺)良俗原则和(🏑)《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案(⏪)件，如以代孕为名实施的刑事(✍)诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中(🏌)介出售出生证明引发的买卖国家机关(😑)证件罪案等。

王宝林介绍，当前代孕产业链条相对完整(😦)，包括委托方、代孕中介、代母市场，及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发(〰)布宣传者等，“但对代孕的处罚法律依据不足，并不能针对不同主体实现规制。”

立法(🦓)机关(🛤)也在(🗺)考虑代孕立法问(📥)题。2015年12月公布的《人口与(🦋)计划生育法(修正案)》草案，增加了一条，明确(🎇)“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时，因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后，国家卫计委曾(⏲)于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会，中国人(🔫)民大学民商事法律科学研(🏄)究中(🎦)心主任杨立新参加了该(✉)次会议。

“参(🐻)会的专家十(🔸)余人，有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家，及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多(🍑)数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策，对确有需(🔊)要的可适当放开做特例处理。少数医学专家(👚)和婚姻法专家持反对态度，坚(👥)决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做(🕞)特例处理，并明确代孕(🌾)行为的法律后果。在法律规定的适当放开(😆)范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序(🗓)。比如代(🔂)孕(🕴)的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦(🗺)理委员(🕓)会批准，并报地市一级的政府主管部门备(🎐)案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在(🔈)持续，立法机关对(🍎)此(➿)并未(⛅)有最新动向。

卢光琇始终不赞(🌔)成商业化的代孕。至于是否放开一部分人(👙)的需求，她(🏂)认为 “一定要考虑各项法规是否(🕵)健全，医疗行业的商业化思潮是否得到控制，公众的(💥)思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前，已入古稀之年的卢光琇，还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼，她有时建议对方领(🤨)养一个孩(🧑)子，但患者称(👥)没有地方(🔏)领养。

“解决不孕不育的方法有很多，不要都盯着代孕，政(🙂)府可以健全领养和过继手续，公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

（本文首刊于2017年3月20日出版的《财经》杂志）

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